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El Fondo de Garantía Salarial: Comentarios al Art. 33 del Estatuto de los Trabajadores

Publicamos este Comentario porque siguen siendo muchas las consultas que llegan a nuestro Departamento Jurídico respecto al funcionamiento y las coberturas que presta el Fondo de Garantía Salarial, en adelante, y por abreviar, el FOGASA.

Ayuda a esa confusión el hecho de que el Artículo 33 del Estatuto ha tenido varias redacciones desde la Reforma Laboral del 2010 hasta la actualidad, siendo de destacar que entre Febrero de 2012 y Julio de 2012 hubo tres modificaciones distintas en su redacción. A ella debemos añadir ahora la supresión, con efectos del día 1 de Enero de 2014, del apartado 8 del Artículo 33, que se lleva a cabo por la Disposición Final Quinta de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, publicada en el BOE del 26/12/2013.

La redacción vigente en la actualidad es, por tanto, la que deriva de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, con las modificaciones introducidas, tan solo una semana después, por el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad; y con la supresión del apartado 8, desde el 1 de Enero de 2014.

Comenzando con el análisis, el apartado 1 del Art. 33 señala que el Fondo de Garantía Salarial es un Organismo autónomo adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines.

Y analizando dichos fines, tenemos que señalar que la primera función del FOGASA es abonar a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario.

Es decir, y aclarando la primera de las dudas que no frecuencia se nos plantea en este Departamento Jurídico, el FOGASA solo abonará los salarios pendientes de pago si la empresa se encuentra en situación de insolvencia o concurso; y con ciertos límites.

A estos efectos, se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1 del ET, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan,sin que pueda el FOGASA abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días.

Y por lo que se refiere a las indemnizaciones, que es la otra gran labor del FOGASA, hay que distinguir entre las indemnizaciones que se abonan en el ejercicio de su labor de garantía, es decir, de forma subsidiaria, y las que se abonan en pago directo, por disponerlo así la Ley.

Acudiendo al Art. 33.2, vemos que el FOGASA, si la empresa se encuentra en situación de insolvencia o concurso, abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores, y de extinción de contratos conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

El importe de la indemnización, a los solos efectos de abono por el Fondo de Garantía Salarial para los casos de despido o extinción de los contratos conforme al artículo 50 de esta Ley, se calculará sobre la base de treinta días por año de servicio, con el límite fijado en el párrafo anterior.

Además, y conforme al Art. 33.3, en caso de procedimientos concursales, desde el momento en que se tenga conocimiento de la existencia de créditos laborales o se presuma la posibilidad de su existencia, el juez, de oficio o a instancia de parte, citará al FOGASA, sin cuyo requisito no asumirá éste las obligaciones señaladas en los apartados anteriores. El Fondo se personará en el expediente como responsable legal subsidiario del pago de los citados créditos, pudiendo instar lo que a su derecho convenga y sin perjuicio de que, una vez realizado, continúe como acreedor en el expediente.

A los efectos del abono por el FOGASA de las cantidades que resulten reconocidas a favor de los trabajadores en los casos de Concurso, se tendrán en cuenta las reglas siguientes:

Primera.

Sin perjuicio de los supuestos de responsabilidad directa del organismo en los casos legalmente establecidos, el reconocimiento del derecho a la prestación exigirá que los créditos de los trabajadores aparezcan incluidos en la lista de acreedores o, en su caso, reconocidos como deudas de la masa por el órgano del concurso competente para ello en cuantía igual o superior a la que se solicita del FOGASA, sin perjuicio de la obligación de aquellos de reducir su solicitud o de reembolsar al FOGASA la cantidad que corresponda cuando la cuantía reconocida en la lista definitiva fuese inferior a la solicitada o a la ya percibida.

Segunda.

Las indemnizaciones a abonar a cargo del FOGASA, con independencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, se calcularán sobre la base de veinte días por año de servicio, con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Tercera.


En el supuesto de que los trabajadores perceptores de estas indemnizaciones solicitaran del FOGASA el abono de la parte de indemnización no satisfecha por el empresario, el límite de la prestación indemnizatoria a cargo del Fondo se reducirá en la cantidad ya percibida por aquellos.

Y conforme al apartado 4 del Art. 33, el FOGASA asumirá las obligaciones especificadas en los apartados anteriores siempre previa instrucción de expediente para la comprobación de su procedencia.

Para el reembolso de las cantidades satisfechas, el FOGASA se subrogará obligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadores, conservando el carácter de créditos privilegiados que les confiere el artículo 32 de esta Ley. Si dichos créditos concurriesen con los que puedan conservar los trabajadores por la parte no satisfecha por el Fondo, unos y otros se abonarán a prorrata de sus respectivos importes.

Hemos visto, por tanto, en los casos hasta ahora expuestos, que el FOGASA cubre salarios e indemnizaciones en el supuesto de insolvencia del empresario. Y conforme al Art. 33.6 del ET, se entiende que existe insolvencia del empresario cuando, instada la ejecución en la forma establecida por la Ley de Procedimiento Laboral, no se consiga satisfacción de los créditos laborales. La resolución en que conste la declaración de insolvencia será dictada previa audiencia del Fondo de Garantía Salarial.

Por último, y conforme a lo dispuesto en el Art. 33.7 del ET, el derecho a solicitar del Fondo de Garantía Salarial el pago de las prestaciones que resultan de los apartados anteriores prescribirá al año de la fecha del acto de conciliación, sentencia, auto o resolución de la Autoridad Laboral en que se reconozca la deuda por salarios o se fijen las indemnizaciones.

Por otro lado, y hasta el 1 de Enero de 2014, existían una serie de supuestos, muy limitados, en los que el FOGASA, por Ley, asumía parte del importe de las indemnizaciones que correspondían a los trabajadores, de forma directa y sin que medie situación de insolvencia.

Así, y conforme al Art. 33.8 del ET, en los contratos de carácter indefinido celebrados por empresas de menos de veinticinco trabajadores, cuando el contrato se extinguía por las causas previstas en los artículos 51 y 52 de esta Ley o en el artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, el Fondo de Garantía Salarial abonaba al trabajador una parte de la indemnización en cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año. No respondía el Fondo de cuantía indemnizatoria alguna en los supuestos de decisiones extintivas improcedentes, estando a cargo del empresario, en tales casos, el pago íntegro de la indemnización.

El cálculo del importe de este abono se realizaba sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2 de este Artículo 33.

Este abono por parte del FOGASA es lo que tradicionalmente se ha venido conociendo como 60%-40%. Se trataba de un abono en pago directo, es decir, si se cumplían los requisitos señalados legalmente, el FOGASA se hacía cargo de esa parte de la indemnización; sin que fuese necesaria la declaración previa de insolvencia empresarial.

Pero, dado que realmente se trataba de una ayuda o subvención a fondo perdido, para paliar la carga que podía suponer para determinadas empresas, de menos de 25 trabajadores, el abono de las indemnizaciones por despido, motivado por causas económicas, se ha entendido por el legislador que ello podría estar suponiendo un incentivo para el despido y se ha decidido, vía Ley de Presupuestos Generales del Estado, suprimirla con efectos de 1 de Enero de 2014.

Por tanto, los despidos objetivos realizados a partir del 1 de Enero de 2014 ya no van a contar con esta cobertura del FOGASA.

Esperamos que con este Comentario hayamos conseguido resolver algunas de las dudas que más habitualmente se presentan, tanto a empresas como a sus asesores, sobre el funcionamiento del FOGASA y las coberturas que presta.

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