Incumplimientos relacionados con el teletrabajo.

    Son varias las normas aprobadas durante la pandemia que hacen referencia a la potenciación del uso del teletrabajo cuando por la naturaleza de la actividad laboral sea posible.

    Sin ir más lejos, el artículo 7.1 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, sustituida por la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, establece, en su apartado e), que el empleador debe adoptar medidas para la reincorporación progresiva de forma presencial a los puestos de trabajo y la potenciación del uso del teletrabajo cuando por la naturaleza de la actividad laboral sea posible.

    En el mismo sentido, el artículo 5 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, también establecía el carácter preferente del trabajo a distancia, si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado. Estas medidas alternativas, particularmente el trabajo a distancia, debían ser prioritarias frente a la cesación temporal o reducción de la actividad a través de un ERTE.

    Entre las pautas de actuación de las Inspecciones Provinciales de Trabajo y Seguridad Social en relación con los expedientes temporales de regulación de empleo (ERTE) tramitados como consecuencia del impacto económico y social causado por el COVID-19, se establece que debe tenerse siempre en consideración, a efectos de la existencia de una imposibilidad de mantenimiento del trabajo, la previsión del artículo 5 del Real Decreto-Ley 8/2020, según el cual, se establecerán sistemas de organización que permitan mantener la actividad por mecanismos alternativos, particularmente por medio del trabajo a distancia, debiendo para ello la empresa adoptar las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario es proporcionado.

    Ello está directamente relacionado con la valoración de la proporcionalidad de la medidas adoptadas en el ERTE y el equilibrio en el reparto de cargas. No puede olvidarse que el ERTE persigue liberar al empresario de la carga de abonar el salario, cuando la prestación laboral deviene imposible; pero si es posible mantener la actividad, a través del teletrabajo, la ITSS podrá entender que las medidas adoptadas no son adecuadas y proporcionadas y no se corresponden con la situación real de la empresa; y que existe fraude, tanto a la Seguridad Social como al desempleo.

    Finalmente, sepa que si la empresa ha decidido que la prestación de servicios se realice en modalidad de teletrabajo y el trabajador desobedece estas instrucciones del empleador, con base en los artículos 5 y 20 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y el convenio colectivo de aplicación, se puede sancionar al trabajador.

    Por otro lado, y también en relación con el teletrabajo, hemos de señalar que la ITSS seguirá controlando las obligaciones relacionadas con el registro de la jornada.

    Sobre esta cuestión, y a pesar de la importancia que el teletrabajo ha cobrado durante la pandemia, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no ha dictado ningún criterio o pauta de actuación; pero siguen siendo de plena aplicación la normativa y los criterios anteriormente existentes.

    Así, el 12 de Mayo de 2019 entró en vigor la obligación de llevar a cabo el registro diario de la jornada; que se aplica a la totalidad de trabajadores, al margen de su categoría o grupo profesional, a todos los sectores de actividad y a todas las empresas, cualquiera que sea su tamaño u organización del trabajo, siempre y cuando estén incluidas en el ámbito de aplicación que define el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores.


    Queda claro, en resumen, que la obligación de registro de la jornada se aplica al teletrabajo; pues en el teletrabajo siguen vigentes todos los derechos laborales; y la ITSS ha advertido que, ahora que hay muchos más trabajadores teletrabajando, se va a seguir controlando si se cumple con este registro.

    Y NO debe olvidarse que están tipificadas como infracciones graves en el orden social las derivadas de incumplimientos relativos al registro de la jornada; y que, conforme al Artículo 7.5 de la LISOS, pueden llevar aparejada una sanción de multa que va desde los 751 euros, en el tramo inferior de su grado mínimo, hasta 7.500 euros, en el tramo superior del grado máximo. Además, si se detectasen horas extraordinarias no pagadas ni cotizadas, ello podría dar lugar a sanción por infracción grave o muy grave.

    Tenga en cuenta también que, además del procedimiento sancionador, la ITSS requerirá a la empresa para que adopte, en el plazo que fije en la diligencia, las medidas necesarias para cumplir con la obligación de registro y, en caso de que la empresa no cumpla con el requerimiento, la ITSS puede proponer la imposición de nuevas sanciones registro. De persistir en dicho incumplimiento, más elevadas porhaberse incumplido el requerimiento efectuado.

    Finalmente, no olvide que la empresa es, frente a la Inspección de Trabajo, la obligada a cumplir con el registro de la jornada.

    Por tanto, si existen trabajadores que se niegan a cumplimentar el sistema de registro, sea cual sea, debe realizárseles una advertencia, preferiblemente por escrito, de que están obligados a cumplimentar el registro.

    Si algún trabajador, a pesar de todo, persiste en su actitud, se pueden adoptar medidas disciplinarias porque el registro incorrecto de una jornada laboral, o la negativa a realizarlo, pueden ser considerados como incumplimiento laboral.

Incumplimiento del compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses.

    El Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, que ha sido modificado por el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, establece que en los ERTEs autorizados por causa de fuerza mayor vinculada al CORONAVIRUS se exonera a las empresas del pago de la aportación empresarial a la Seguridad Social, en determinados porcentajes en función del tamaño de la empresa, el mes de que se trate y el nivel de desafectación de trabajadores; siempre que éstas se comprometan a mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.

    Y el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, introduce como novedad, desde el 1 de Julio, que en los Ertes por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción se podrán aplicar las exoneraciones de la aportación empresarial a la Seguridad Social que se aplican a los Ertes de Fuerza Mayor Parcial, lo que no ocurría hasta la fecha.

    Una vez que finalice el ERTE por COVID-19, deberá reincorporarse a todos los trabajadores en las mismas condiciones laborales que estaban con anterioridad al expediente de regulación temporal de empleo y mantener el nivel de empleo durante los seis meses siguientes. De lo contrario se obligará al abono de los beneficios obtenidos (las cuotas de aportación empresarial a la Seguridad Social no pagadas durante la suspensión de los contratos), con sus intereses de demora y recargos; y el posible inicio del procedimiento sancionador correspondiente, si no se devuelven voluntariamente.

    Así lo establece la Disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, denominada "Salvaguarda del empleo", modificada por el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Mayo, que señala:



    La Dirección General de Trabajo aclara que el compromiso de la empresa de mantener el empleo es una obligación y no una mera declaración de voluntad, por lo que, si no se cumple la misma, procederá el reintegro de las aportaciones empresariales y de recaudación conjunta dejadas de ingresar.

     Y el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Mayo, señala que las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar.

     Por tanto, la Inspección de Trabajo controlará si la empresa cumple el compromiso de mantenimiento de empleo y, en su caso, incoará actuaciones para acreditar el incumplimiento y determinar las cantidades a reintegrar.

    No podemos dejar de señalar que existe debate sobre cómo debe interpretarse la obligación de las empresas de reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, en caso de incumplir el compromiso de mantenimiento de empleo.

     Se cuestiona, por ejemplo, si el despido de un solo trabajador debe implicar la devolución del importe de todas las exoneraciones percibidas por todos los trabajadores de la plantila y por todos los meses que se hayan percibido; y ello con independencia del número de trabajadores que tenga la plantilla de la empresa, o si, por el contrario, debe hacerse una aplicación proporcional de la devolución, limitándola a la devolución de las exoneraciones que afectan a los trabajadores a los que se despida.

     La ITSS, a través de su Dirección General, publicó una Nota Interna en la que resolvía las dudas que se habían suscitado dentro de la propia ITSS respecto a las consecuencias del incumplimiento de la "salvagurada de empleo" optando por la devolución total, por ser este el criterio de la Dirección General de Trabajo del Ministerio, que, además, cuenta con el respaldo de la Tesorería General de la Seguridad Social. Pero, no obstante, pone en evidencia la existencia de dudas incluso dentro de la propia ITSS y, por tanto, proporciona argumentos para discutir este criterio ante la propia ITSS y, en su caso, en los Juzgados.

Despedir a un trabajador contagiado por COVID.

     Esta actuación de la empresa implica una infracción de los artículos 5.1 y 8.12 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, tipificada como muy grave.
    
     La LISOS sanciona muy gravemente "Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación".

     Esta consideración de infracción muy grave lleva aparejada una sanción, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros. En el caso concreto la ITSS impone a la empresa una multa de 10.000 euros.


     Por tanto, tenga en cuenta que si lleva a cabo un despido, o la extinción de un contrato, de un trabajador que se encuentre en situación de IT por COVID-19, o que se encuentre contagiado por el virus, asegurese de acreditar y justificar las razones que justifican la extinción; porque puede encontrarse con las sanciones de la ITSS y con la consideración del despido como NULO; viéndose obligado a readmitir al trabajador, con el abono por parte de la empresa de los salarios dejados de percibir; e incluso una indemnización por daños morales, como en el caso de la Sentencia de Mataró antes mencionada.