El Tribunal Constitucional ratifica el despido objetivo por faltas de asistencia, aun justificadas.

El Tribunal Constitucional acaba de dictar una Sentencia, con fecha 16 de Octubre de 2019, que puede consultar en el apartado de jurisprudencia, y en la que, resolviendo una cuestión de inconstitucionalidad de un Juzgado de lo Social, avala el artículo del ET que permite la extinción de un contrato laboral por causas objetivas si hay faltas de asistencia intermitentes aunque sean justificadas.

La resolución, que cuenta con el voto particular de cuatro Magistrados discorformes, señala que en dicho artículo la causa de despido no es el mero hecho de estar enfermo, sino la reiteración intermitente del número de faltas de asistencia al trabajo, justificadas o no, que han tenido lugar en un determinado periodo de tiempo.

Para el Alto Tribunal, el Artículo 52 d) del Real Decreto Legislativo 2/2015 no genera un peligro grave y cierto para la salud de los trabajadores afectados por la decisión extintiva que a su amparo pueda adoptarse por el empresario, abonando la indemnización correspondiente y, por tanto, entioende que el precepto es conforme a la Constitución.

Aunque se trata de una causa de despido introducida en el Estatuto de los Trabajadores en en la reforma laboral de 2012, es lo cierto que el fallo del Tribunal Constitucional ha vuelto a ponerla de relieve y está despertando expectación e incertidumbre nuevamente.

Por ello, en este Comentario vamos a analizar en qué consiste esta causas objetiva de despido

El Artículo 52 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, contempla la posibilidad de llevar a cabo un despido motivado en las faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, del trabajador.

Así, el citado Artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores señala, en su letra d), que el contrato de trabajo podrá extinguirse:

Esta modalidad de despido objetivo se convirtió en una de las cuestiones más polémicas de la reforma laboral de 2012; tanto que la redacción que tenía en el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de Febrero, fue modificada por la Ley 3/2012, de 6 de Julio, como consecuencia de la tramitación parlamentaria de la reforma laboral en el Congreso de los Diputados.

En consecuencia, y como puede verse, las faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, permiten acudir a esta modalidad de despido, pero siempre que se cumplan determinadas condiciones. Así, dichas faltas de asistencia tienen que alcanzar el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos (es decir, unos 9 días), siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles (este requisito ha sido añadido por la Ley 3/2012); o el 25 % en cuatro meses discontinuos (unos 21 días) dentro de un periodo de doce meses.

Pero ese porcentaje de faltas de asistencia no es el único requisito que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar si concurre esta causa de despido, porque el propio Artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores establece, como hemos visto, que en el caso de ausencias en dos meses consecutivos, debe cumplirse, además, el dado de que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles.

Así, según la norma, no se tendrán en cuenta como faltas de asistencia, a los efectos de este despido, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda. Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

Por tanto, dentro del porcentaje necesario para que concurra esta causa de despido no puede computarse ninguna ausencia que venga motivada por las circunstancias fijadas en el párrafo anterior, porque, de ser así, el despido podría ser declarado improcedente o, en su caso, nulo.

Como ya hemos avanzado, la redacción de esta causa fue una de las grandes novedades de la reforma laboral de 2012; que impulsó su aplicación como mecanismo para combatir el absentismo laboral de pocos días, mediante el cual algunos trabajadores, sin llegar a causar baja, no asisten a trabajar, por motivos médicos que muchas veces no se justifican, o se justifican solo mediante partes de asistencia a la consulta del médico de familia.

Finalmente, y respecto a los pronunciamientos de los tribunales sobre cómo debe aplicarse e interpretarse esta causa de despido, era polémica hasta el fallo del Tribunal Constitucional que hemos mencionado anteriormente.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión en la Sentencia de 5/03/2019 y en la Sentencia de 7 de Mayo de 2015, que analiza un caso de despido objetivo por ausencias justificadas.

Concretamente, el Alto Tribunal analiza el requisito de intermitencia en las faltas en el caso de equivalencia al 20% de jornada hábiles en dos meses consecutivos y señala que:

En consecuencia, habrá de estarse al criterio de cómputo fijado por el Tribunal Supremo a la hora de tomar en consideración los días de ausencia; pues en caso contrario, y como ocurre en las Sentencias mencionadas, el despido puede ser declarado improcedente.