Algunas notas sobre la indemnización por despido improcedente

La indemnización por despido improcedente es una de las cuestiones que más dudas y quebraderos de cabeza causa a las empresas, y a sus asesorías o departamentos de recursos humanos, cuando se plantea la posibilidad de despedir o cesar a un trabjador o trabajadora, especialmente en cuánto a su cuantía y a las reglas para calcularla. En este Comentario vamos a tratar de resolver algunas de ellas.

Para analizar el régimen legal de la indemnización por despido improcedente es necesario acudir al Artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, que, en su apartado 1, señala:

Este artículo fue modificado por la Ley 3/2012, de 6 de Julio, rebajando la indemnización por despido improcedente, que antes era, con carácter general, de 45 días por año trabajado, con el límite de 42 mensualidades, a 33 días por año de servicio, con el límite de 24 mensualidades.

Además, a la hora de calcular la indemnización por despido improcedente hay que tener en cuenta lo dispuesto en la Disposición Transitoria Undécima del Estatuto de los Trabajadores, que se refiere a las indemnizaciones por despido improcedente, y señala:

Es decir, la indemnización de 33 días de salario por año de servicio solo se aplica a los contratos celebrados a partir del 12 de Febrero de 2012.

En los contratos suscritos antes del 12 de Febrero de 2012 pero que se extingan tras dicha fecha, para calcular la indemnización habrá que aplicar la fórmula prevista en el párrafo 2º de la Disposición Transitoria Undécima del Estatuto de los Trabajadores; que lo que viene a establecer son dos tramos de cálculo de la indemnización, uno hasta el 11 de Febrero de 2012 y otro a partir del 12 de Febrero.

Una vez obtenido el cálculo de cada tramo habría que aplicar los límites. Según la norma, el importe de la indemnización no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

Por último, con la Ley 3/2012 desaparece la posibilidad, y el procedimiento, de consignación en el Juzgado de la indemnización en las 48 horas siguientes al despido para evitar los salarios de trámitación cuando se reconocía la improcedencia del despido (antes de la fecha de celebración del acto de conciliación); por cuanto que, como hemos dicho, en caso de despido improcedente, si se opta por la indemnización, ya no existen salarios de tramitación. Dichos salarios quedan reservados para el caso de que se opte por la readmisión.

No obstante lo anterior, y como es lógico, esta regulación de la indemnización no está exenta de pólemica y de litigiosidad.

En Marzo de 2015 se hacía publica una Sentencia, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 29 de Septiembre de 2014, que se pronunciaba, de una forma distinta, sobre la indemnización por despido improcedente y la forma de calcularla tras la reforma laboral de 2012, una cuestión que parecía "pacífica".

En Marzo de 2016, transcurrido un año de la sentencia anterior, se publican dos nuevos fallos del Tribunal Supremo, dictados en unificación de doctrina, y que, para aderezar la cuestión, vienen a pronunciarse sobre la misma cuestión pero en sentido contrario y, por tanto, dejando sin efecto la mencionada Sentencia de 2014.

Para analizar la cuestión es necesario recapitular. Hasta Septiembre de 2014, cumplidos ya tres años de la aprobación de la Reforma Laboral en Febrero de 2012, la interpretación de la Disposición Transitoria Quinta, apartado 2, del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de Febrero, parecía ser una cuestión no excesivamente problemática, a diferencia de otros aspectos de la reforma laboral, como por ejemplo, el periodo de prueba del contrato de emprendedores o el despido objetivo aun por faltas justificadas, que sí suscitaron polémica y oposición.

La citada norma en cuestión, ahora sustituída por la citada Disposición Transitoria Undécima del Estatuto de los Trabajadores, señala:

Desde su aprobación, y a la vista de la norma, se venía entendiendo que para los trabajadores que antes de la entrada en vigor de la reforma habían generado el derecho a una indemnización superior a 720 días de salario, dicha indemnización por despido improcedente quedaba vinculada por ese límite, pues la norma señalaba que "en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo"; y sin que el periodo de tiempo que el trabajador siguiera trabajando con posterioridad a la reforma le generase derecho indemnizatorio alguno.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en la Sentencia citada, de la Sala de lo Social, de 29 de Septiembre de 2014, y de la que fue Ponente la Excma. Magistrada Dª Milagros Calvo Ibarlucea, discrepaba, de forma implícita, de dicho criterio, al modificar el cálculo de la indemnización por despido improcedente de dos trabajadoras, despedidas tras entrar en vigor la reforma laboral y que, antes de dicha entrada en vigor, ya habían generado un importe indemnizatorio superior a 720 días.

En el caso concreto, el Alto Tribunal se cuestionaba, por tanto, la forma de aplicar esos límites; y señalaba que, en contra de lo que hasta ahora se venía pensando, el hecho de alcanzar o superar los 720 días de indemnización antes de la entrada en vigor de la reforma, no implica que la indemnización por despido improcedente quede paralizada en dicho límite, ni tampoco que el periodo de trabajo que se preste tras la reforma no genere ya derechos indemnizatorios, sino que dichos trabajadores seguirán generando derechos indemnizatorios, sólo que con una base de cálculo de 33 días por año, hasta tanto no alcancen el límite final y máximo de las 42 mensualidades.

En el análisis que hacíamos entonces señalábamos que, más allá de la relevancia práctica que esa Sentencia supuso para las dos trabajadoras afectadas, que vieron elevarse de forma significativa las indemnizaciones que les correspondían, era necesario estar pendientes para saber si este criterio del Tribunal Supremo se consolidaba y se convertía en jurisprudencia o, por el contrario, era modificado en el futuro por el Tribunal Supremo.

Pues bien, y como era previsible, se produjo la modificación de la posición del TS adoptada en 2014.

Nos referimos a dos Sentencias del Tribunal Supremo, dictadas en unificación de doctrina, y en las que el Alto Tribunal vuelve al punto de partida, dejando sin efecto la Sentencia mencionada de 2014, cuyo criterio incrementaba considerablemente las indemnizaciones por despido y, además, estaba siendo ya aplicado por los Juzgados de lo Social y por algunos Tribunales Superiores de Justicia.

En cambio, señala el TS, si a la fecha de entrada en vigor de la reforma laboral, el trabajador no ha alcanzado los 720 días, sí se seguirán generando derechos de indemnización, en la cuantía de 33 días por año, hasta alcanzar ese límiite de 720 días.

Es más, la resolución señala expresamente que, como decíamos antes, la norma señala que "en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso"; y, por tanto, el periodo de tiempo que el trabajador siga trabajando con posterioridad a la reforma no le va a generar derecho indemnizatorio alguno.