Mantener trabajando a empleados que han sido incluidos en un ERTE y están cobrando prestación.

Esta conducta, a la que antes nos hemos referido, ya estaba contemplada como infracción al margen de los ERTEs. Es decir, la ITSS ya perseguía y sancionaba a aquellos perceptores de prestaciones, de desempleo o de la Seguridad Social, incompatibles con el trabajo que, sin embargo, son encontrados trabajando.

No obstante, esta conducta se ha acentuado con los ERTEs porque existen empresas que, para beneficiarse de las exenciones de cotización que llevan aparejadas los ERTEs, han aprobado un expediente de regulación de empleo pero, sin embargo, no han cesado en su actividad y mantienen a los trabajadores prestando servicio.

Es decir, el trabajador es incluído en un ERTE y cobra la prestación por desempleo pero, al mismo tiempo, sigue trabajando en la empresa de forma habitual y percibiendo "en B o en negro" su salario, o parte del mismo. Muchas empresas han tratado de justificar esta práctica con el "argumento" de la necesidad de aprovechar al máximo la "ayuda pública"; pero lo cierto es que se trata de un fraude.

Esta infracción tiene varias modalidades: Trabajador en el ERTE y trabajando toda o parte de su jornada, trabajador desafectado parcialmente del ERTE pero que, sin embargo, trabaja toda la jornada completa, trabajador en ERTE y que está teletrabajando,...

Falsear datos o documentos para la obtención fraudulenta de prestaciones.

El Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, considera como infracción los comportamientos de las empresas que presenten solicitudes que contengan falsedades e incorrecciones en los datos facilitados.

Para ello se modifica la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, concretamente el párrafo c) del apartado 1 del artículo 23, que queda redactado como sigue:

"c) Efectuar declaraciones, o facilitar, comunicar o consignar datos falsos o inexactos que den lugar a que las personas trabajadoras obtengan o disfruten indebidamente prestaciones, así como la connivencia con sus trabajadores/as o con las demás personas beneficiarias para la obtención de prestaciones indebidas o superiores a las que procedan en cada caso, o para eludir el cumplimiento de las obligaciones que a cualquiera de ellos corresponda en materia de prestaciones."

Es decir, se reformula la redacción de la infracción muy grave que regula el fraude en las prestaciones.

El ejemplo más habitual de este tipo de falsedad es, según la ITSS, el de modificar las condiciones laborales de los trabajadores (sueldo, categoría,...) para que la prestación por desempleo sea mayor.

Realizar contrataciones y altas de trabajadores fraudulentas para que éstos perciban prestaciones.

La conducta consiste en contratar a trabajadores que no prestan servicio en la empresa ni son necesarios para la misma, con la única finalidad de que consten de alta en la empresa para poderlos incorporar al ERTE y que asi perciban la prestación por desempleo, sin haber trabajado realmente en la empresa.

Incrementar injustificadamente la base de cotización para obtener mayor prestación por desempleo.

En este caso la conducta consiste en llevar a cabo un aumento de las bases de cotización que sirvan de cálculo para la prestación, sin justificación alguna, y con la única finalidad de que, cuando el trabajador se incorpore al ERTE y perciba la prestación por desempleo, ésta sea de un importe superior, al aplicarse el porcentaje correspondiente sobre una base de cotización más alta.

Contratar nuevos trabajadores manteniendo a trabajadores en el ERTE.

Nos referimos a aquellas empresas que contratan trabajadores y, sin embargo, mantienen todavía trabajadores en el ERTE.

La conducta que constituye infracción es la de contratar trabajadores para los mismos puestos y funciones que los trabajadores que permanencen en el ERTE; o que, por formación, capacitación puedan desarrollar esas funciones, en lugar de desafectar a éstos.

Igualmente, también constituye infracción la práctica de contratar a trabajadores, con otra categoría profesional inferior (al menos así se refleja formalmente en el contrato) pero que, sin embargo, están realizando las funciones propias de los trabajadores que permanecen en el ERTE, por un menor sueldo y, asimismo, por menos cotización a la Seguridad Social.

El Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial señala, de forma expresa, que NO pueden realizarse nuevas externalizaciones de la actividad ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas, durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo.

Y se indica que estas conductas podrán constituir infracciones de la empresa afectada, en virtud de expediente incoado al efecto, en su caso, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Realizar horas extraordinarias los trabajadores reincorporados mientras se mantiene a trabajadores en el ERTE.

El Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial señala, de forma expresa, que NO podrán realizarse horas extraordinarias durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo.

Y se indica que esta conducta podrá constituir infracción de la empresa afectada, en virtud de expediente incoado al efecto, en su caso, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Ausencia de causa o desproporcionalidad de las medidas adoptadas en el ERTE.

Las medidas adoptadas en el ERTE, suspensión de los contratos y reducción de jornada, deben obedecer a una causa relacionada con el CORONAVIRUS y, además, deben ser adecuadas y proporcionadas a la siituación de la empresa.

La ITSS comprobará si las medidas adoptadas obedecen realmente a la causa declarada, si son adecuadas y proporcionadas y si se corresponden con la situación real de la empresa. En definitiva, la ITSS va a comprobar que la información que la empresa facilite sobre su situación se corresponde con la realidad y, sino es así, entenderá que existe fraude, tanto a la Seguridad Social como al desempleo.