¿En qué consiste el compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses?

El Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, que ha sido modificado por el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, que plasma el texto del Acuerdo Social en Defensa del Empleo, firmado por el presidente del Gobierno y los agentes sociales, establece que en los ERTEs autorizados por causa de fuerza mayor vinculada al CORONAVIRUS se exonera a las empresas del pago de la aportación empresarial a la Seguridad Social, en determinados porcentajes en función del tamaño de la empresa, el mes de que se trate y el nivel de desafectación de trabajadores; siempre que éstas se comprometan a mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.

Y el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, introduce como novedad, desde el 1 de Julio, que en los Ertes por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción se podrán aplicar las exoneraciones de la aportación empresarial a la Seguridad Social que se aplican a los Ertes de Fuerza Mayor Parcial, lo que no ocurría hasta la fecha.

Las exenciones en la cotización se aplicarán por la Tesorería General de la Seguridad Social a instancia de la empresa, previa comunicación sobre la situación de fuerza mayor total o parcial, así como de la identificación de las personas trabajadoras afectadas y periodo de la suspensión o reducción de jornada.

Para que la exoneración resulte de aplicación esta comunicación se realizará, por cada código de cuenta de cotización, mediante una declaración responsable que deberá presentarse, antes de que se solicite el cálculo de la liquidación de cuotas correspondiente, a través del Sistema de remisión electrónica de datos en el ámbito de la Seguridad Social (Sistema RED), regulado en la Orden ESS/484/2013, de 26 de marzo.

A efectos del control de estas exoneraciones de cuotas, será suficiente la verificación de que el Servicio Público de Empleo Estatal proceda al reconocimiento de la correspondiente prestación por desempleo por el período de que se trate.

La Tesorería General de la Seguridad Social podrá establecer los sistemas de comunicación necesarios con el Servicio Público de Empleo Estatal para el contraste con sus bases de datos del contenido de las declaraciones responsables y de los periodos de disfrute de las prestaciones por desempleo.

Una vez que finalice el ERTE por COVID-19, cuya fecha máxima es el 30 de Septiembre, deberá reincorporarse a todos los trabajadores en las mismas condiciones laborales que estaban con anterioridad al expediente de regulación temporal de empleo y mantener el nivel de empleo durante los seis meses siguientes. De lo contrario se obligará al abono de los beneficios obtenidos (las cuotas de aportación empresarial a la Seguridad Social no pagadas durante la suspensión de los contratos), con sus intereses de demora y recargos; y el posible inicio del procedimiento sancionador correspondiente, si no se devuelven voluntariamente.

Así lo establece la Disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, denominada "Salvaguarda del empleo", modificada por el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Mayo, que señala:

Asimismo, desde el 1 de Abril de 2020, el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, introduce una aclaración esperadísima por todas las empresas que han llevado a la práctica o quieren realizar un ERTE a consecuencia del COVID-19 respecto al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.

Es en la Exposición de Motivos de Real Decreto-ley 11/2020 donde el legislador nos dice que este compromiso:

Ahora bien resulta evidente que para ello habrán de ser tenidas en cuenta las características y circunstancias de la empresa o del sector correspondiente, atendiendo en especial a:

1. La estacionalidad o variabilidad del empleo.
2. La correspondencia del empleo con eventos concretos, acontecimientos u otras especificidades sectoriales (pone como ejemplos las artes escénicas, musicales y del cinematográfico y audiovisual).

Al tiempo que detalla específicamente que NO se entenderá incumplido el compromiso de mantenimiento de empleo (6 meses) cuando:

1. El contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente,
2. Dimisión del/la trabajador/a.
3. Jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de/la trabajador/a.
4. El fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo.
5. En contratos temporales, cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

La Dirección General de Trabajo, en una respuesta no vinculante a una consulta de la CEOE, precisa que, a partir del fin del estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la empresa deberá mantener el empleo de manera que no podrán producirse extinciones - sin perjuicio, por tanto de suspensiones o reducciones de jornada-, salvo aquellas que resulten ajenas a la voluntad del empresario o que se puedan resolverse valida y lícitamente por la concurrencia de las causas previstas en el artículo 49.1.c), teniendo en cuenta, no obstante, lo previsto en el artículo 5 del Real Decreto-ley 9/2020 - Interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales - a propósito de la extensión del periodo suspendido, debiendo en caso contrario reintegrarse las cuotas dejadas de ingresar.

Esta respuesta aclara también que el compromiso de la empresa de mantener el empleo es una obligación y no una mera declaración de voluntad, por lo que, si no se cumple la misma, procederá el reintegro de las aportaciones empresariales y de recaudación conjunta dejadas de ingresar.

En conclusión, las empresas deben comprometerse a mantener el empleo durante los 6 meses posteriores a la finalización de la suspensión o reducción, esto es, al 100 por cien de los trabajadores afectados por la suspensión de contrato o la reducción de jornada por fuerza mayor basada en el COVID-19, sin que se tenga por incumplido el compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, y en el caso de contratos temporales cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto.

Asimismo, el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Mayo, señala que las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar.

Por su parte, el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, respecto a la salvaguarda del empleo

Lo que esta norma hace es aplicar esta obligación a las empresas y entidades que apliquen un ERTE por causas objetivas y se beneficien de las exoneraciones de cotización, en los mismos términos señalados antes respecto a los ERTE de fuerza mayor.

Lo que Sí supone un cambio, directamente relacionado con el cómputo del plazo del compromiso de mantenimiento de empleo, es lo establecido para las empresas que se beneficien por primera vez las exoneraciones de cotización, es decir, aquellas afectadas por un ERTE ETOP; pues para ellas el plazo de 6 meses del compromiso de mantenimiento de empleo empezará a computarse desde el 27 de Junio de 2020.

Finalmente, se establece la excepción de que NO resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.