Tras varios intentos, por fin, el pasado 21 de Enero de 2017 se publicaba en el BOE el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

Con esta norma, el Gobierno pretende, a remolque de los varapalos continuos del TJUE, dar una solución extrajudicial a la cuestión de las cláusulas, especialmente a partir de que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, enmendase la plana al Tribunal Supremo español señalando que la nulidad de una cláusula abusiva no puede tener una retroactividad parcial o limitada en el tiempo.

Esta decisión de la justicia europea, que era tan previsible como lógica, tiene unas consecuencias que elevan exponencialmente las que se derivaron en su momento de la Sentencia sobre el céntimo sanitario; lo que ha obligado al Gobierno a tener que intervenir, aunque sea tarde, para tratar de amortiguarlas.

Y es que el primer efecto de la decisión europea  es, sin lugar a dudas, el aumento de las demandas de los consumidores afectados frente a las entidades financieras  para obtener la supresión de la cláusula suelo de sus hipotecas y la devolución, desde el inicio, de las cantidades  pagadas de más por aplicación esta cláusula abusiva; lo que  supondría un auténtico colapso de los Juzgados y Tribunales; que ya se encuentran al borde del mismo; hasta tal punto que hubo que reformar las normas procesales para atribuir a todos los juzgados de primera instancia la competencia para conocer sobre las cláusulas suelo, pues inicialmente sólo conocían de esta materia los Juzgados de lo Mercantil y estaban absolutamente desbordados.

El segundo efecto es el impacto económico que la devolución de las cantidades indebidamente cobradas, los intereses y las costas judiciales está teniendo para el sector bancario, que está perdiendo 9 de cada 10 demandas planteadas por los consumidores afectados.

Para tratar de paliar estos efectos, el Real Decreto-Ley 1/2017 regula un procedimiento extrajudicial a través del cual encauzar, exclusivamente, las reclamaciones que los consumidores formulen contra la banca, con la finalidad, por un lado, de evitar que la reclamación se realice por vía judicial y, por otro, de que la solución a la misma sea más rápida que la respuesta que puedan dar los Juzgados y Tribunales.

Es importante señalar, como cuestión inicial, que se trata de un procedimiento de carácter voluntario y que, como tal, no impide ni limita la posibilidad del consumidor de acudir, si así lo desea, a los tribunales de justicia; y puede hacerlo sin utilizar este mecanismo o con posterioridad al mismo, si la solución extrajudicial no es de su agrado.

Finalmente, el RD-Ley aborda algunas cuestiones relativas al tratamiento fiscal que debe darse a las cantidades que se devuelvan en virtud de este procedimiento extrajudicial; modificando a tal fin la normativa del IRPF.

Entrando ya a analizar en detalle el procedimiento, debemos comenzar indicando que, conforme al Artículo 2, solo se aplica a contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca celebrados con consumidores y que contengan una cláusula suelo.

En cuanto a qué debe entenderse por consumidor, el RD-Ley se remite al Art. 3 de la LGDCU, que señala que son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

También son  consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Y por cláusula suelo se entiende cualquier estipulación incluida en un contrato de préstamo o crédito hipotecario con tipo de interés variable y que limite que el tipo de interés  varíe hacia la baja.

Por lo que se refiere al funcionamiento de este mecanismo extrajudicial, el RD-Ley señala, en primer lugar, que las entidades de crédito está obligadas a implantar un cauce de reclamación a través del cual los consumidores puedan realizar sus reclamaciones sobre cláusulas suelo y a garantizar – aunque no precisa cómo – que dicho mecanismo o cauce llega a conocimiento de todos sus clientes que tengan incluida una cláusula suelo en su hipoteca.

El siguiente paso es, por tanto, que el cliente afectado formule a la entidad una reclamación solicitando la supresión de la cláusula de la hipoteca – si no ha sido ya suprimida con anterioridad – y la devolución de las cantidades indebidamente cobradas  por este concepto, incluyendo  los intereses.

Cuando el banco reciba la reclamación del consumidor, debe efectuar el cálculo de las cantidades que deba devolver a este y debe comunicárselo por escrito, de forma desglosada, e incluyendo la cantidad que corresponda en concepto de intereses.

Sin embargo, si la entidad considera que la devolución no es procedente, deberá comunicar al cliente las razones por las que así lo entiende.

La redacción del Artículo 3.2 del Real Decreto es ambigua y sus antecedentes  durante la redacción del Real Decreto no han estado exentos de polémica; porque el caballo de batalla entre el Gobierno, la oposición y las entidades financieras ha sido precisamente la obligación o no de la banca de calcular el importe de la cantidad resultante si no se hubiese aplicado la clausula suelo; aun en aquellos casos en que la entidad estime que no es procedente la devolución.

Entendemos que la redacción final no es clara; y aunque la mayoría de los análisis se inclinan por entender que, en el caso de que el banco considere que no procede la devolución,  no debe tampoco ofrecer cálculo alguno; no puede descartarse, dado el tenor literal del Artículo 3.2 en su primera parte, que el banco debe realizar el cálculo, aunque considere que no procede la devolución. Habrá que estar a ver cómo se desarrolla en la práctica este procedimiento y, sobre todo, a si existen pronunciamientos jurisprudenciales sobre esta cuestión.

En cualquier caso, y en cuanto al desarrollo del procedimiento, lo que parece claro es que, una vez presentada la reclamación por el consumidor, el banco tiene dos posibilidades: entender  que la reclamación procede o entender que no procede.

En el segundo caso, es decir, si el banco entiende que no procede la reclamación, deberá dar una respuesta motivada al cliente y el procedimiento del Real Decreto-Ley se dará por finalizado, dejando vía libre al consumidor para acudir a la vía judicial.

Por el contrario, si el banco decide dar curso a la reclamación del cliente, le remitirá, como hemos señalado, el cálculo desglosado  de las cantidades que deba devolver a este incluyendo la cantidad que corresponda en concepto de intereses.

El cliente, una vez reciba el cálculo, debe manifestar a la entidad si está de acuerdo con el mismo. En caso de que la respuesta sea afirmativa, el banco devolverá al cliente dicha cantidad en efectivo.

Si el cliente no está de acuerdo con el cálculo ni con la cantidad ofrecida por el banco también se dará por finalizado el procedimiento extrajudicial.

El plazo fijado por el Real Decreto para la tramitación del procedimiento es de tres meses desde la presentación de la reclamación.

Finalmente, debemos señalar que en caso de que el banco deniegue la solicitud del consumidor, en el caso de que el consumidor no esté de acuerdo con la cantidad ofrecida por el banco, en el caso de que, en el indicado plazo de tres meses el banco no haya abonado al consumidor la cantidad acordada; o – en el mismo plazo de tres meses - no conteste en ningún sentido a la solicitud formulada el procedimiento se entenderá finalizado sin acuerdo y el cliente podrá acudir a la vía judicial.

Es importante tener en cuenta que, si se ha optado por utilizar este procedimiento, las partes no podrán acudir a la vía judicial hasta la finalización del mismo. Si alguna de las partes interpone un procedimiento judicial, éste quedará en suspenso hasta que el procedimiento extrajudicial se considere finalizado.

Igualmente, los procedimientos judiciales en tramitación a la entrada en vigor de este Real Decreto podrán suspenderse, de común acuerdo, para someterse a este procedimiento extrajudicial.

El Artículo 4 del RD-Ley se refiere a las costas judiciales en caso de iniciarse un procedimiento tras la tramitación de la solicitud extrajudicial.

Así, si el consumidor rechaza la oferta del banco y posteriormente obtiene una sentencia judicial más favorable, el banco deberá hacer frente a las costas judiciales.

Por el contrario, si el consumidor acude a los tribunales sin hacer uso de este procedimiento extrajudicial  pueden darse varias situaciones:

• Si el banco se allana a la demanda, aceptando la petición del consumidor, no se le impondrán las costas judiciales.
• Si la entidad acepta parcialmente la petición del cliente y consigna la cantidad que ofrezca, solo será condenada a costas si la sentencia final es más favorable al consumidor que la oferta realizada por el banco.

Además de lo anterior, el RD-Ley establece otra serie de obligaciones para las entidades financieras.

La primera es la obligación de informar a los clientes de que la devolución que se realice puede tener consecuencias fiscales y, a la par, informarán a la AEAT de las devoluciones que realicen.

La segunda es la obligación de adoptar las medidas necesarias para cumplir con el procedimiento establecido en el RD-Ley,  en el plazo de un mes.  En este  sentido, deben crear procedimientos ágiles para tramitar las reclamaciones en el plazo de tres meses y deben disponer de departamentos especializados para dicho fin, informando a los clientes al respecto.

La Disposición Adicional 2ª del RD-Ley permite la posibilidad de que, una vez acordada la cantidad a devolver, el cliente y el banco acuerden que dicha devolución no se haga en efectivo, sino a través de otras medidas compensatorias. En este caso, el banco debe ofrecer al cliente la valoración de esta medida alternativa y el cliente dispondrá de un plazo de 15 días para aceptarla o rechazarla.

La aceptación de esta medida alternativa debe realizarse de forma manuscrita por el cliente en documento aparte.

Para incentivar el uso de este procedimiento extrajudicial, el RD-Ley señala que el mismo es gratuito y que, además, en el caso de que del mismo se derive la necesidad de otorgar una escritura pública y su inscripción en el registro, los derechos notariales y registrales serán los mínimos, sea cual sea su valor real.

En cuanto a las modificaciones que este Real Decreto-Ley lleva a cabo en la Ley del IRPF, dada su importancia y sus repercusiones, son objeto de tratamiento en este Comentario específico de nuestro boletín.

Departamento Jurídico de Supercontable.com