La cuestión de la devolución de la "clausula suelo" a los consumidores parece ya resuelta, especialmente tras la Sentencia del TJUE de 21 de Diciembre de 2016; pero la pregunta que muchos nos hacemos es si es posible obtener la declaración de nulidad de la "clausula suelo"  en los préstamos suscritos con autónomos, profesionales y pymes.

La respuesta a la pregunta no es, al menos por ahora, tan clara y contundente como para los consumidores particulares, pero tampoco puede decirse directamente que no es posible porque, de hecho, cada vez son más los Juzgados y Tribunales que se están pronunciando a favor de la nulidad de este tipo de cláusulas en préstamos y créditos concertados con autónomos o pymes.

Por tanto, si usted es un profesional, un autónomo o tiene una pyme no descarte la posibilidad de que le puedan ser devueltas las cantidades abonadas por la cláusula suelo de su préstamo.

Lo primero a tener en cuenta para reclamar es si el préstamo que contiene esa cláusula suelo es saber si el mismo guarda o no relación con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Decimos esto porque el Art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que regula la Ley General de Defensa de los Consumidores; señala:

    "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

    Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial."

Y siendo esto así, se puede entender que los autónomos, pero también las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica (por ejemplo, una comunidad de bienes) que tengan concertado un préstamo hipotecario pero con una finalidad ajena su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión estarían amparados por la protección que dispensa la Ley General de Defensa de los Consumidores y, en lo que a la cláusula suelo se refiere, incluso la protección que proporciona el Real Decreto-Ley 1/2017; pues esta norma, en cuanto a qué debe entenderse por consumidor, se remite al Art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que regula la Ley General de Defensa de los Consumidores, y que hemos transcrito.

Pero, lo más habitual es, sin embargo, que los autónomos, los profesionales, las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que concierten un préstamo hipotecario lo hagan en el marco de su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

En este caso, la reclamación para la declaración como abusiva y nula de la cláusula suelo de su préstamo ya NO PUEDE realizarse bajo el paraguas de la Ley General de Defensa de los Consumidores; pero ello no quiere decir que no pueda prosperar.

En la mayoría de estos casos, los autónomos y las pymes que conciertan un préstamo hipotecario lo hacen asumiendo las condiciones que la entidad financiera les presenta, es decir, con base en un condicionado general de contratación elaborado por el banco. Por tanto, es perfectamente posible que en las condiciones generales entre profesionales pueda existir abuso de una posición dominante.

Este tipo de contratación debe hacerse cumpliendo lo dispuesto en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. La STS de 9 de Mayo de 2013 señala que la Ley de Condiciones Generales de Contratación se aplica con independencia de la condición del contratante, sea consumidor o profesional; y dicha ley permite realizar un control de transparencia sobre la cláusulas contractuales, en eset caso, sobre la cláusula suelo.

Al amparo de esta norma sí existe la posibilidad de declarar como abusivas y nulas determinadas cláusulas - como la cláusula suelo - que se hayan incluído en este tipo de contratos de adhesión; pues esta modalidad contractual se caracteriza precisamente por la ausencia de negociación personal e individualizada y, en consecuencia, sus cláusulas, para no ser abusivas y, por tanto, nulas, deben obedecer a un equilibrio y reciprocidad entre ambas partes; quilibrio y reciprocidad que no se da en la cláusula suelo ni tampoco, en su caso, en la cláusula túnel.

Es más, el Tribunal Supremo, aunque ha señalado expresamente, en Sentencia Nº 367/2016, de 3 de Junio, que los profesionales o las empresas no gozan de la misma protección que los consumidores, ha establecido también que, en estos caso, se puede analizar si la cláusula cuestionada supera o no el denominado control de inclusión como condición general de la contratación.

Esta misma sentencia señala que en los contratos celebrados con autónomos o empresas los únicos límites son la legislación civil y mercantil y el respeto a la buena fe y justo equilibrio.

La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones de la Contratación señala que el concepto de cláusula contractual abusiva tiene su ámbito propio en la relación con los consumidores, pero, no obstante, precisa:

"Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios."

Y si la cláusula no supera el citado control de inclusión, debe declararse su nulidad, porque, como ha señalado la Sentencia nº 280/2015 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª, de 30 de septiembre de 2015, es una cláusula contraria a la buena fe y causa un desequilibrio importante entre las partes contratantes; lo cual infringe el Artículo 1.258 del Código Civil y el Artículo 57 del Código de Comercio.

En el mismo sentido, otros Juzgados y Tribunales han declarado la nulidad de la cláusula suelo en contratos celebrados con empresas y profesionales. Ejemplo de lo que decimos son el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Valladolid, el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, en Sentencia de 4 de noviembre de 2016, el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Málaga, en Sentencia de 30 de Septiembre de 2014, el Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Málaga, en Sentencia de 23 de Mayo de 2013, o el Juzgado de Primera Instancia de Vitoria, en Sentencia de 27 de octubre de 2016.

También se puede citar a la Audiencia Provincial de Toledo, en Sentencia de 18 de octubre de 2016, que señala que en las condiciones generales entre profesionales y empresas también puede existir abuso de  posición dominante y un desequilibrio injustificado entre las partes.

Las Sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga, de 12 de Marzo de 2014, de Cáceres, de 3 de junio de 2013, de Córdoba, de 18 de junio de 2013 y de Soria, de 18 de febrero de 2016, también declaran abusivas cláusulas suelo de contratos celebrados con empresas y profesionales.

Finalmente, en la STS de 15 de diciembre de 2015, el voto particular de la misma, firmado por el Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno, concluye que no se puede eliminar con carácter general el control de transparencia para pequeños y medianos empresarios que actúan como meros adherentes en la contratación "en masa" y que debe analizarse, en consecuencia, la predisposición del clausulado y la inferioridad en la posición contractual del adherente.

Departamento Jurídico de Supercontable.com