¿Cómo puede el socio de una sociedad mercantil contratar a sus familiares?

Como hemos señalado en Comentarios anteriores, una de las preguntas que más habitualmente se realizan a los asesores, gestores o abogados se refiere a si es posible contratar en un negocio, y cómo debe hacerse, al cónyuge, un hijo, un cuñado o cualquiera otro familiar del empresario.

En otras ocasiones hemos analizado la contratación de los familiares del autónomo, que es, sin duda, una cuestión siempre polémica; y que nunca ha estado exenta de provocar quebraderos de cabeza a los titulares de los negocios y, sobre todo, a sus asesores.

Partiendo de la forma en que se ejerce la actividad, en este caso bajo una modalidad societaria de carácter mercantil; y dependiendo del grado de parentesco que el empresario tenga con el familiar a contratar; vamos a analizar cómo se debe contratar, o dar de alta en la Seguridad Social, a ese "familiar trabajador"; y evitar así "sorpresas" con la Administración o la Inspección de Trabajo; o malos entendidos con el pariente que nos presta su ayuda, más o menos desinteresada.

Y es que, dependiendo de cuál sea el vínculo familiar, y del grado de participación del socio en la sociedad contratante, la contratación, o el alta en la Seguridad Social, será de una y otra manera.

Socio que no posee el control efectivo de la sociedad

La relación laboral por cuenta ajena es la modalidad tipo de prestación de servicios de un trabajador.

Su regulación básica y principal la encontramos en el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

El Artículo 1 del Real Decreto Legislativo 2/2015 señala que el Estatuto de los Trabajadores será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

Por tanto, y siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, los elementos que definen un relación laboral por cuenta ajena son, en primer lugar, la realización de un trabajo por el que se recibe como contrapertación una retribución; y, en segundo lugar, que ese trabajo se realiza para otro y bajo su dependencia o dirección (el empresario o empleador); que es lo que el Alto Tribunal denomina "la ajenidad del trabajo y la dependencia en el régimen de ejecución del mismo".

Y, según el Estatuto de los Trabajadores, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de los trabajadores, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas.

Y por lo que se refiere al alta la Seguridad Social, el Artículo 136 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social señala que estarán obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena y los asimilados a los que se refiere el artículo 7.1.a) de dicha ley, salvo que por razón de su actividad deban quedar comprendidos en el campo de aplicación de algún régimen especial de la Seguridad Social.

Y el apartado 2 del Artículo 136 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre señala que a los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en el apartado anterior "los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de las sociedades de capital, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b)."

Socio que sí posee el control efectivo de la sociedad

Familiares hasta 2º grado que no conviven con el empresario y Familiares a partir del segundo grado en cualquier caso

Se puede contratar por cuenta ajena a familiares de 2º grado del empresario hasta el segundo grado siempre que se acredite que ni conviven el empresario y que no dependen económicamente de él.

Su regulación básica y principal la encontramos en el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

El Artículo 1 del Real Decreto Legislativo 2/2015 señala que el Estatuto de los Trabajadores será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

Por tanto, y siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, los elementos que definen un relación laboral por cuenta ajena son, en primer lugar, la realización de un trabajo por el que se recibe como contrapertación una retribución; y, en segundo lugar, que ese trabajo se realiza para otro y bajo su dependencia o dirección (el empresario o empleador); que es lo que el Alto Tribunal denomina "la ajenidad del trabajo y la dependencia en el régimen de ejecución del mismo".

No obstante, los familiares hasta el segundo grado del socio que posea el control efectivo de la sociedad, si no conviven con él ni dependen económicamente de éste, sí cumplen con las notas de la ajenidad del trabajo y la dependencia en el régimen de ejecución del mismo.

Y por lo que se refiere al alta la Seguridad Social, el Artículo 136 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social señala que estarán obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena y los asimilados a los que se refiere el artículo 7.1.a) de dicha ley, salvo que por razón de su actividad deban quedar comprendidos en el campo de aplicación de algún régimen especial de la Seguridad Social.

Y el apartado 2 del Artículo 136 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre señala que a los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en el apartado anterior "los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de las sociedades de capital, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b)."

Familiares hasta 2º grado que sí conviven con el empresario

El Artículo 1 del Real Decreto Legislativo 2/2015 excluye de la consideración de relación laboral por cuenta ajena los trabajos realizados por familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo.

Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción.

Por tanto, y como consideración inicial, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado inclusive, si conviven con el empresario, NO pueden ser contratados como empleados por cuenta ajena con un contrato laboral.

Así, el Artículo 12 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, señala que:

Y el Artículo 305 del Real Decreto Legislativo 8/2015 señala que se declaran expresamente comprendidos en el RETA el cónyuge y los parientes del trabajador por cuenta propia o autónomo que, conforme a lo señalado en el Artículo 12 del Real Decreto Legislativo 8/2015, apartado 1, realicen trabajos de forma habitual y no tengan la consideración de trabajadores por cuenta ajena.

Finalmente, el Artículo 1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, establece que esta Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena.

También será de aplicación esta Ley a los trabajos, realizados de forma habitual, por familiares de las personas definidas en el párrafo anterior que no tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, conforme a lo establecido en el Artículo 1.3.e) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.