¿Cómo queda ahora la devolución de los gastos de la hipoteca?

Al igual que ha ocurrido con las reclamaciones sobre "cláusulas suelo", la cuestión sobre los gastos hipotecarios, especialmente la referida al impuesto de actos jurídicos documentados, que es la partida más elavada de todos los castos que lleva aparejada la constitución de una hipoteca, también ha sufrido un largo periplo judicial que ha pasado por varios momentos.

El punto de partida está el criterio que sostiene que:

Esta es la doctrina jurisprudencial tradicional y consolidada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en esta cuestión.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en este caso la Sala Civil, dictó la Sentencia Nº 705/2015, de 23 de diciembre, en la que se declara abusiva y nula la cláusula por la que se atribuyen todos los gastos al pretatario; de acuerdo con el artículo 89 de la Ley 1/2007, de 16 de noviembre, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

En esta Sentencia, el Tribunal la considera abusiva porque se impone de forma unilateral y no negociada personal e individualizadamente con el prestatario y porque "... no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante".

Asimismo, la Sentencia mencionada señala muy claramente que "la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante".

A partir de esta decisión se desata una controversia jurídica porque la Sala Civil del Tribunal Supremo pone en cuestión la jurisprudencia consolidad de la Sala Contenciosa respecto a quién es el sujeto pasivo del impuesto en el caso de constitución de una hipoteca.

Como era de esperar, la decisión del Tribunal Supremo trajo consigo que muchos Juzgados y muchas Audiencias Provinciales dictasen resoluciones en las que entendían que la claúsula de imputación de gastos era abusiva y que procedía la devolución de los gastos al consumidor, incluídos los referidos al impuesto.

Asimismo, también había resoluciones en sentido contrario, es decir, que, aun declarando abusiva la cláusula de gastos, entendían que no procedía la devolución del impuesto porque, como había dicho el Tribunal Supremo siempre, el sujeto pasivo del impuesto era el prestatario.

La incertidumbre jurídica, y la confrontación entre el criterio de la Sala Civil y el de la Sala Contenciosa del Tribunal se mantuvo hasta que el pasado 16 de Octubre de 2018 la Sala Contenciosa, concretamente la Sección Segunda, dictó una Sentencia, a la que siguieron otras de 22 y 23 de octubre de 2018, en la que el Alto Tribunal da un giro radical a su jurisprudencia tradicional y determina que el impuesto de actos jurídicos documentados que grava la constitución de una hipoteca debe ser abonado por la entidad financiera que concede el préstamo y no por el cliente hipotecado.

La razón jurídica de esta decisión es la discrepancia existente desde hace tiempo entre la regulación del sujeto pasivo del impuesto que hace la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y la que hacía el Reglamento.

Según el Artículo 29 de la Ley:

Por su parte, el Art. 68 del Reglamento reproduce la mención legal, pero añade:

El Tribunal Supremo analiza ambos preceptos y termina señalando que el artículo 68.2 del reglamento no tiene el carácter interpretativo o aclaratorio, sino que constituye un evidente exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo, ilegalidad que se declara en la Sentencia.

Al anularse la mención de que el sujeto pasivo es el prestatario, el Tribunal Supremo sostiene que el acto jurídico gravado por el impuesto es la constitución de la hipoteca, que es la que exige legalmente documento notarial e inscripción registral para ser eficaz; y siendo ello así, la hipoteca solo se expide y documenta en interés del banco; pues el prestamo puede vivir perfectamente sin garantía hipotecaria.

Esta resolución, favorable para los consumidores hipotecados, duró poco porque el Alto Tribunal inició, de forma inmediata, una "marcha atrás", acordada por el Presidente de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y que dió lugar a la Sentencia del Pleno de la Sala de 27 de Noviembre de 2018, una Sentencia larga y con numerosos votos particulares, en la que un Tribunal profundamente dividido afirma que nuevamente que "el sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentados de una escritura pública de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria es el prestatario." Es decir, el Tribunal se ratifica en la doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera anterior a las sentencias dictadas los días 16, 22 y 23 de octubre de 2018.

Y el capítulo final de la cuestión lo pone el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, en el que se indica que el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, disponía en el número 2 de su artículo 68 que el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad de documentos notariales, era el prestatario, cuando se tratase de escrituras de constitución de préstamo con garantía, pero, puesto que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en sus Sentencias 1505/2018, de 16 de octubre, 1523/2018, de 22 de octubre, y 1531/2018, de 23 de octubre, ha anulado el número 2 del artículo 68 del citado reglamento, la anulación ha provocado una situación de incertidumbre, incrementada por la posterior decisión del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que vuelve a hacer recaer sobre el prestatario la obligación del pago del impuesto.

Para zanjar la cuestión, se modifica el artículo 29 de la Ley para determinar que el sujeto pasivo, cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, será el prestamista, estableciendo así una excepción a la regla general establecida en el párrafo primero del propio artículo 29. Eso sí, esta reforma tiene efectos a partir de su entrada en vigor, es decir, se refiere a las hipotecas firmadas desde el 10 de Noviembre de 2018.

A partir de aquí, parece claro que las hipotecas firmadas desde el 10 de Noviembre de 2018 no tendrán que hacer frente al impuesto y, sin embargo, para recuperar la devolución del impuesto ya pagado de hipotecas anteriores, la puerta parece que la puerta está prácticamente cerrada.

No obstante, seguiremos la evolución de la cuestión y estaremos atentos a los cambios que se produzcan para informar de elos a nuestros suscriptores.

Y por lo que se refiere al resto de gastos que lleva aparejada una hipoteca (notaría, registro de la propiedad, gestoría y tasación) sí pueden reclamarse, aunque no hay que desconocer que, respecto de los mismos, las sentencias que han ido recayendo son dispares; unas reconocen la devolución de todos los gastos u otras solo la devolución de algunos de ellos. Asimismo, también hay resoluciones que reconocen la devolución de algunos de estos gastos al 50%, como, por ejemplo, lo notariales.