Autónomo societario: ¿jubilarse y cobrar la pensión o seguir gestionando la empresa?

En el apartado de jurisprudencia mencionamos una Sentencia, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, de 25 de Marzo de 2019, en la que se deniega a un autónomo societario la posibilidad de compatibilizar el cobro del 100% de su pensión de jubilación con su continuidad al frente de su negocio.

Esta Sentencia falla en sentido distinto a otras que hemos mencionado con anterioridad en este boletín; que sí reconocían esa compatibilidad. Por ello, en este Comentario vamos a analizar el estado de la cuestión.

Respecto a los autónomos que ejercen su actividad como personas físicas la cuestión quedó resuelta por el Art. 214 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, que se denomina "Pensión de jubilación y envejecimiento activo", y que señala que la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será compatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta propia del pensionista si se dan los siguiente requisitos:

Es decir, el autónomo tiene derecho a compatibilizar la pensión de jubilación y el trabajo, en un 50% o en un 100%, en función de si acredita tener contratado al menos un trabajador por cuenta ajena.

Por el contrario, en el caso de aquellos autónomos que están incluidos en el RETA por su condición de administradores de una empresa con forma de sociedad, los conocidos como "autónomos societarios", la respuesta no es, ni mucho menos, tan clara.

Para el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y para Sentencias como la del TSJ de Navarra que hemos mencionado antes, aunque el autónomo societario está incluido en el RETA, nunca puede cumplir el requisito de tener contratado al menos a un trabajador por cuenta ajena porque lo contrata la sociedad, que tiene su propia personalidad jurídica. En consecuencia, para el INSS, al autónomo societario solo puede reconocérsele la compatibilidad en un 50%; pero no en el 100%.

Sin embargo, esta postura del INSS no es aceptada ni compartida por algunos autónomos societarios, que han cuestionado la misma ante los Juzgados.

Y sobre la cuestión ya se ha pronunciado el Juzgado de lo Social Nº 3 de Oviedo, en Sentencia del 18 de Julio de 2018, en la que el demandante, incluido en el RETA por su condición de Administrador de una S.L., solicita que se le reconozca la compatibilidad del 100% de la pensión, porque la S.L. tiene contratados a tres trabajadores por cuenta ajena.

El Juzgado apunta, en primer lugar, que el Art. 214 de la LGSS ha sido modificado por la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo.

Según la magistrada, esta Ley tiene como finalidad la continuidad de los negocios regentados por autónomos que, a su vez, proporcionen empleo por cuenta ajena.

Y, para garantizar esa finalidad, el Juzgado señala que el Art. 214 de la LGSS no excluye de la "Pensión de jubilación y envejecimiento activo" a los autónomos societarios a que se refiere el Art. 305. 2 b) de la LGSS y que, además, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, en una Consulta fechada a 21 de Marzo de 2018, ha señalado que los autónomos societarios incluidos en el RETA por el Art. 305. 2 b) de la LGSS y que hayan celebrado contratos por cuenta ajena en su condición de empresarios, aunque quien contrate realmente sea la sociedad respectiva, SÍ que pueden acceder a la jubilación activa porque la contratación la formaliza el administrador societario; y lo que no parece razonable es que, estando incluido en el RETA precisamente por ser administrador de la sociedad, para poder compatibilizar el 100% de la pensión con la continuidad de su sociedad, se le exigiera llevar a cabo una contratación de un trabajador por cuenta ajena como persona física o empresario individual.

El criterio de esta Sentencia, favorable para el autónomo societario, ha sido compartido por alguna Sentencia de los Tribunales Superiores de Justicia, como por ejemplo, la STSJ de Galicia, Sala de lo Social, de 28 de Mayo de 2019, que reconoce la compatibilidad del trabajo con el 100% de la pensión al autónomo societario que tenga contratado a un trabajador en una sociedad respecto de la que el trabajador autónomo ostente su control efectivo en los términos del artículo 305 TRLGSS.

Sin embargo, la citada STSJ de Galicia contiene un voto particular, que coincide con la Sentencia del TSJ de Navarra, que niega la posibilidad de compatibilizar el trabajo y el 100% de la pensión de jubilación en el caso de los autónomos societarios, porque no es el autónomo el que tiene contratados a los trabajadores, sino que quien realmente los contrata es la sociedad, que tiene personalidad jurídica diferenciada y que no se extingue por el hecho de que el autónomo se jubile.

En definitiva, existe disparidad de criterios entre los Tribunales de Justicia, por lo que habrá que esperar para saber cuál es la reacción del INSS y cuál de las posturas es finalmente confirmada por el tribunal Supremo, si es que la cuestión llega finalmente al Alto Tribunal.