¿Qué instrumentos o medios pueden utilizarse para llevar a cabo el registro de la jornada?.

La norma no establece una modalidad específica o predeterminada para el registro diario de la jornada, limitándose a señalar que se debe llevar a cabo día a día e incluir el momento de inicio y finalización de la jornada. Para ello, y sobre el resto de elementos configuradores, llama a la autorregulación, mediante la negociación colectiva o el acuerdo de empresa.

Así, será válido cualquier sistema o medio, en soporte papel o telemático, apto para cumplir el objetivo legal, esto es, proporcionar información fiable, inmodificable y no manipulable a posteriori, ya sea por el empresario o por el propio trabajador. Para ello, la información de la jornada debe documentarse en algún tipo de instrumento escrito o digital, o sistemas mixtos, en su caso, que garanticen la trazabilidad y rastreo fidedigno e invariable de la jornada diaria una vez de registrada.

Algunos de los mecanismos o sistemas que ya venían siendo utilizados son los registros en papel, las tarjetas de fichaje, o la introducción de claves o pins; y éstos han seguido utilizándose, junto con otros más novedosos, de los que hablaremos a continuación.

En el supuesto de que el sistema de registro establecido mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa requiera el acceso a dispositivos digitales o el uso de sistemas de videovigilancia o geolocalización, deben respetarse en todo caso los derechos de los trabajadores a la intimidad previstos en el artículo 20 bis del Estatuto de los Trabajadores, que remite a la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

En este sentido, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha señalado que el control de la jornada laboral por parte de las empresas debe ser "el menos intrusivo posible". Según la AEPD, una empresa no tiene por qué pedir el consentimiento a un empleado para controlar su jornada laboral, pero sí que está obligada a informar sobre el tratamiento de esos datos que va a recopilar y sobre sus fines.

Respecto de los fines, si los datos sobre el registro de jornada van a ser ultilizados por la empresa con una finalidad disciplinaria, debe indicarse así expresamente en la información que se facilite al trabajador y en las cláusulas sobre protección de datos que los trabajadores hayan de firmar.

Apps de geolocalización.

Partiendo de lo anterior, se ha situado en el centro del debate la adecuación a la legalidad del uso de aplicaciones (apps) diseñadas para controlar la jornada de los trabajadores.

Para analizar esta cuestión debemos comenzar por distinguir si el móvil o dispositivo en el que la empresa pretende instalar dicha app es del trabajador o es de la empresa, puesto a disposición del trabajador para el desempeño de sus labores profesionales.

En el primer caso la respuesta parece evidente, la empresa no puede, en modo alguno, obligar al trabajador a instalar ninguna aplicación, sistema o programa en su móvil personal; y así lo ha señalado la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Nº 13/2019, de 6 de Febrero, declarando contraria a derecho la obligación que pretendía imponer una empresa de comida rápida a sus repartidores, consistente en que sus trabajadores de reparto instalasen, en sus teléfonos móviles particulares, un sistema de localización por GPS para ser utilizado, supuestamente, durante la jornada de trabajo.

Para el Tribunal, esa medida vulnera la legalidad porque que la exigencia de la aportación de un teléfono móvil particular con conexión de datos para desarrollar el trabajo supone un manifiesto abuso de derecho empresarial, que quiebra con la necesaria ajenidad en los medios que caracteriza la nota de ajenidad del contrato de trabajo (Art. 1.1 ET), y que supone, en cierta medida, un enriquecimiento injusto para la empresa, pues medios personales del trabajador son utilizados para fines laborales. Es decir, que la prestación de servicios por cuenta ajena no puede nunca implicar que el trabajador aporte medios de su propiedad para su utilización en el trabajo, y menos por vía de imposición, es decir, sin contar con el consentimiento del propio trabajador, libremente manifestado.

Y, además de ello, y esto ya resulta aplicable a los dos supuestos descritos, la Audiencia Nacional señala que la geolocalización es una medida que afecta a datos personales del trabajador, porque los datos localización de una persona constituyen datos de carácter personal - y como tal se prevé expresamente en el art. 4.1 del Reglamento 679/2016 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27-4-2016 -, y que mor de lo dispuesto en el art. 4.2 del mismo cualquier operación que se efectúe sobre los mismos tiene el carácter de "tratamiento", y ello implica que cualquier actuación empresarial que incida sobre los mismos afecta al derecho la privacidad del trabajador protegido por los arts 18.1 y 4 de la CE, como se viene reconociendo por la doctrina constitucional a raíz de la STC 186/2000.

En este sentido, el Art. 90.2 de la LO 3/2018, de Protección datos personales y garantía de los derechos digitales especifica el contenido de la información que debe proporcionarse a los trabajadores y a sus representantes con carácter a la instalación de sistemas de geolocalización, señalando que, con carácter previo, los empleadores habrán de informar de forma expresa, clara e inequívoca a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de la existencia y características de estos dispositivos. Igualmente deberán informarles acerca del posible ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y supresión.

La doctrina judicial (por todas STSJ Comunidad Valenciana de 20-5-2017) ha venido admitiendo que los empresarios puedan imponer sistemas de geolocalización a los trabajadores, deduciéndose la habilitación legal a tal fin de lo dispuesto en el apartado 3 del Art. 20 del E.T., si bien la implantación de dicha medida, en cuanto que supone una injerencia en los derechos fundamentales de los trabajadores, ha de superar el denominado juicio de proporcionalidad ya que como ha puesto de manifiesto la Jurisprudencia Constitucional "el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el ámbito -modulado por el contrato, pero en todo caso subsistente- de su libertad constitucional" (STC 6/1988, de 21 de enero).

Finalmente, en la Sentencia citada de 6 de Febrero de 2019, el Tribunal señala que la misma finalidad de control del trabajador se podría haber obtenido con medidas que suponen una menor injerencia en los derechos fundamentales de los empleados como pudieran ser la implantación de sistemas de geolocalización en las motocicletas en las que se transportan los pedidos o las pulseras con tales dispositivos que no implican para el empleado la necesidad de aportar medios propios y lo que es más importante, ni datos de carácter personal como son el número de teléfono o la dirección de correo electrónico en la que han de recibir el código de descarga de la aplicación informática que activa el sistema; pues no son datos imprescindibles para la prestación de la relación laboral y el trabajador puede, libremente, optar por no facilitarlos a la empresa.

Así lo han establecido el Tribunal Supremo, en Sentencia de 21 de septiembre de 2015, y la propia Audiencia Nacional, en Sentencia de 28 de enero de 2014, que declaran nula la obligación de facilitar el número de móvil o correo electrónico.

La empresa puede solicitar al trabajador autorización expresa y escrita para que éste instale en su móvil, ordenador o tableta este tipo de apps de control de jornada. No obstante, ello no solventa la cuestión, ya antedicha, de la geolocalización, especialmente desde el punto de vista de si sería razonable o proporcionado que la empresa sepa en todo momento, incluso fuera de la jornada de trabajo, dónde se encuentra un trabajador; puesto que, como se ha dicho, existen mecanismos o sistemas menos intrusivos.

Reconocimiento biométrico.

También merecen un análisis los sistemas consistentes en reconocimiento de huellas, reconocimiento de iris o reconocimiento facial.

Como punto de partida es necesario recordar que la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha señalado que el control de la jornada laboral por parte de las empresas debe ser "el menos intrusivo posible". Según la AEPD, una empresa no tiene por qué pedir el consentimiento a un empleado para controlar su jornada laboral, pero sí que está obligada a informar sobre el tratamiento de esos datos que va a recopilar y sobre sus fines.

Por ello, y dado que estos sistemas de identificación recogen datos biométricos de los empleados, de categoría especial según el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), lo que implica que cuentan con la misma protección que datos como la ideología política, la orientación sexual, o los datos de salud, la AEPD ha cuestionado su aplicación y, sobre todo, el registro, conservación y uso que se realice de los datos así tratados.

En este sentido, y con respecto al tratamiento de la huella digital para el control de cumplimiento de la jornada laboral, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 4 de marzo de 2010, ha señalado que en este caso no sería preciso contar con el consentimiento de los trabajadores, sin perjuicio del ineludible cumplimiento por parte del empresario del derecho de información, antes mencionado.

Además, tanto el Gabinete Jurídico de la AEPD como el Comité Europeo de Autoridades de Protección de Datos han manifestado, desde hace años, la necesidad de establecer una serie de garantías para llevar a cabo el tratamiento de datos biométricos, que pasan por el cifrado de dichos datos y por el almacenamiento de los mismos en un dispositivo o tarjeta que se encuentre en poder del trabajador, y no en los sistemas centrales de la empresa.