¿Cómo cuenta este plazo de seis meses de mantenimiento del empleo si voy sacando trabajadores del ERTE de forma escalonada?

En un Comentario anterior analizamos en qué consiste el compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses, pero en esta ocasión vamos a analizar cómo se aplica esta obligación cuando la empresa retoma la actividad no de una vez, sino que lo hace de forma escalonada.

No estamos refiriendo a la situación, muy habitual desde el pasado 4 de Mayo, de aquellas empresas que no finalizan el ERTE en su totalidad sino que van desafectando trabajadores del mismo en función de las necesidades que la vuelta a la actividad, de forma escalonada y con restricciones, demanda.

El Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, modificado por el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Mayo, de medidas sociales en defensa del empleo establece que en los ERTEs autorizados por causa de fuerza mayor vinculada al CORONAVIRUS, se exonera a las empresas del pago de la aportación empresarial a la Seguridad Social, en determinados porcentajes en función del tamaño de la empresa, el mes de que se trate y el nivel de desafectación de trabajadores; siempre que éstas se comprometan a mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.

Y el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, modifica los porcentajes de esas exoneraciones y las extiende hasta Septiembre para los ERTEs por fuerza mayor y los de causas objetivas; con el mismo compromiso de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.

Así lo establece la Disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, denominada "Salvaguarda del empleo", que señala:

Y si la reanudación de la actividad se lleva a cabo de forma parcial y escalonada, ¿cómo cuenta este plazo de seis meses?

Para arrojar un poco de luz sobre cómo proceder en este caso, debemos acudir a la Exposición de Motivos de Real Decreto-ley 11/2020 donde el legislador nos dice que este compromiso:

Partiendo de esta afirmación, si respecto de cada trabajador que se incluye en el ERTE la empresa obtiene el beneficio de la exención o reducción en los seguros sociales, es lógico entender que la obligación de mantener el empleo se aplicará con respecto de todos y cada uno de los trabajadores que han sido objeto de este beneficio. Así se establece, además, en el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Mayo.

Asimismo, en el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Mayo, y como consecuencia del Acuerdo Social en Defensa del Empleo, está previsto que el plazo de los seis meses se compute desde la reanudación de la actividad, entendiendo por tal, y esto es lo importante, la reincorporación al trabajo efectivo de trabajadores afectados por el expediente, aun cuando esta reincorporación sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.

O dicho de otra forma, cuando se reincorpore al trabajo el primero de los trabajadores desafectados, aunque sea incluso con reducción de jornada, comienza a correr el plazo de los seis meses.

La Dirección General de Trabajo, en una respuesta no vínculante a una consulta de la CEOE, aclara que el compromiso de la empresa de mantener el empleo es una obligación y no una mera declaración de voluntad, por lo que, si no se cumple la misma, procederá el reintegro de todas las aportaciones empresariales y de recaudación conjunta dejadas de ingresar.

Este criterio ha sido confirmado en el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Mayo, que lleva a norma con rango de Ley la devolución de todas las cotizaciones que resultaron exoneradas, y no solo la del trabajador despedido, más con su recargo y los intereses de demora correspondientes.

Además, en el caso de que se incumpliese el mantenimiento del empleo con un solo trabajador, también está claro que la devolución se refiere a todas las aportaciones empresariales y de recaudación conjunta dejadas de ingresar.

Por su parte, el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, respecto a la salvaguarda del empleo

Lo que esta norma hace es aplicar esta obligación a las empresas y entidades que apliquen un ERTE por causas objetivas y se beneficien de las exoneraciones de cotización, en los mismos términos señalados antes respecto a los ERTE de fuerza mayor.

Lo que Sí supone un cambio, directamente relacionado con el cómputo del plazo del compromiso de mantenimiento de empleo, es lo establecido para las empresas que se beneficien por primera vez las exoneraciones de cotización, es decir, aquellas afectadas por un ERTE ETOP; pues para ellas el plazo de 6 meses del compromiso de mantenimiento de empleo empezará a computarse desde el 27 de Junio de 2020.

Finalmente, se establece la excepción de que NO resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

En conclusión, las empresas deben comprometerse a mantener el empleo durante los 6 meses posteriores a la finalización de la suspensión o reducción, esto es, al 100 por cien de los trabajadores afectados por la suspensión de contrato o la reducción de jornada por fuerza mayor basada en el COVID-19, sin que, no obstante, se tenga por incumplido el compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, y en el caso de contratos temporales cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto.