El consentimiento del afectado en la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos

Uno de los principios esenciales de la Protección de Datos es el que se refiere al consentimiento del afectado para que se pueda llevar a cabo la recogida y tratamiento de sus datos personales.

Se trata de un principio que se regula en el Art. 6 LO 3/2018, que señala que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.11 del Reglamento (UE) 2016/679, se entiende por consentimiento del afectado toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que este acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen.

La ley establece también que NO podrá supeditarse la ejecución de un contrato a que el afectado consienta el tratamiento de los datos personales para finalidades que no guarden relación con el mantenimiento, desarrollo o control de esa relación contractual.

Así, la Ley Orgánica 3/2018 establece específicamente que el consentimiento ha de proceder de una declaración o de una clara acción afirmativa del afectado, excluyendo lo que se conocía como «consentimiento tácito».

Mención específica debemos hacer a la cuestión del consentimiento de los menores de edad, que se regula en el Art. 7 LO 3/2018.

El tratamiento de los datos personales de un menor de edad únicamente podrá fundarse en su consentimiento cuando sea mayor de catorce años.

Se exceptúan los supuestos en que la ley exija la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela para la celebración del acto o negocio jurídico en cuyo contexto se recaba el consentimiento para el tratamiento.

Por tanto, el tratamiento de los datos de los menores de catorce años, fundado en el consentimiento, solo será lícito si consta el del titular de la patria potestad o tutela, con el alcance que determinen los titulares de la patria potestad o tutela.

El Art. 84 LO 3/2018 se ocupa de la protección de los menores en Internet y establece que los padres, madres, tutores, curadores o representantes legales procurarán que los menores de edad hagan un uso equilibrado y responsable de los dispositivos digitales y de los servicios de la sociedad de la información a fin de garantizar el adecuado desarrollo de su personalidad y preservar su dignidad y sus derechos fundamentales.

La utilización o difusión de imágenes o información personal de menores en las redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalentes que puedan implicar una intromisión ilegítima en sus derechos fundamentales determinará la intervención del Ministerio Fiscal, que instará las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

El Art. 92 LO 3/2018, referido a la protección de datos de los menores en Internet, establece la obligación de los centros educativos, y de cualesquiera personas físicas o jurídicas que desarrollen actividades en las que participen menores de edad, de garantizar el derecho a la protección de sus datos personales, en la publicación o difusión de sus datos personales a través de servicios de la sociedad de la información.

Cuando dicha publicación o difusión fuera a tener lugar a través de servicios de redes sociales o servicios equivalentes deberán contar con el consentimiento del menor o sus representantes legales, conforme a lo prescrito en el Art. 7 LO 3/2018.

Además de la regulación legal, respecto al consentimiento, debe tenerse en cuenta lo establecido en el Reglamento (UE) 2016/679, pues las infracciones muy graves reguladas en el Art. 72 LO 3/2018 hacen referencia al incumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 7 del Reglamento (UE) 2016/679 para la validez del consentimiento y a la utilización de los datos para una finalidad que no sea compatible con la finalidad para la cual fueron recogidos, sin contar con el consentimiento del afectado o con una base legal para ello.

Igualmente, las infracciones graves previstas en el Art. 73 LO 3/2018 hacen referencia al tratamiento de datos personales de un menor de edad sin recabar su consentimiento, cuando tenga capacidad para ello, o el del titular de su patria potestad o tutela, conforme al artículo 8 del Reglamento (UE) 2016/679; y al hecho de no acreditar la realización de esfuerzos razonables para verificar la validez del consentimiento prestado por un menor de edad o por el titular de su patria potestad o tutela sobre el mismo, conforme a lo requerido por el artículo 8.2 del Reglamento (UE) 2016/679.

En el apartado correspondiente a "Formularios" facilitamos un modelo de cláusula por la que se presta el consentimiento expreso para la recogida y tratamiento de datos personales, conforme a lo establecido en la Ley de Protección de Datos.