¿Qué puede hacer la empresa si un trabajador desafectado se niega a reincorporarse?

El Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, permite la reincorporación progresiva de los trabajadores a la actividad y, como hemos dicho en otro comentario, otorga fuerza de ley a la denominada "desafectación".

La "desafectación" supone, en la práctica, que se comunica al trabajador que ha finalizado la suspensión de su contrato de trabajo acordada en el ERTE y que debe reincorporarse a su actividad.

Pero, ¿qué ocurre si una vez que hemos comunicado al trabajador que debe reincorporarse, NO lo hace?

El trabajador debe tener claro que la medida de suspensión del contrato de trabajo acordada en un ERTE es, por definición, temporal y, por tanto, cuanto la misma finalice, la relación laboral debe volver a la "normalidad", es decir, deben de retomarse las obligaciones reciprocas de trabajar y de remunerar el trabajo.

Por tanto, si el trabajador no cumple con esa obligación habrá que saber, en primer lugar, cuáles son las razones del incumplimiento, es decir, por las que no se reincorpora a su puesto de trabajo; y, en segundo lugar, constatar si dichas razones son o no justificadas.

Si no existe razón, la ausencia no se justifica, o las razones alegadas por el trabajador no se consideran justificadas por la empresa, la no incorporación del trabajador puede ser constitutiva de un despido disciplinario.

Así lo han empezado a determinar los tribunales, aunque no existan todavía demasiadas resoluciones al respecto.

Un ejemplo de ello es la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 25 de Abril de 2019, Nº 286/2019, que reconoce la desafección puede llevarse a cabo por la empresa, que es la que conoce la incidencia de las causas que motivan el ERTE en la actividad de la empresa; y más si, como en el caso analizado, la empresa ya había advertido de ello a los trabajadores en el momento de notificar la suspensión del contrato.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 19 de Diciembre de 2018, Nº 904/2019, que reconoce la facultad de la empresa para acordar que un trabajador en ERTE se reincorpore a la actividad, si existe causa para ello, siendo posible, por tanto, recortar la duración inicialmente fijada en el ERTE.

Sin embargo, si la decisión de no incorporarse está justificada, no podrá llevarse a cabo un despido disciplinario.

En la situación que atravesamos la principal razón para rechazar la reincorporación es que el trabajador tenga obligaciones de cuidado respecto a un menor o familiar que esté a su cargo; y que las mismas, como consecuencia de la pandemia, no puedan delegarse en nadie.

En un Comentario anterior ya analizamos si puede un trabajador solicitar un cambio en sus condiciones laborales por el COVID-19. El Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, contiene medidas para favorecer la conciliación laboral destinadas a la adaptación o reducción de su jornada, con la consiguiente disminución proporcional del salario, para que el trabajador pueda cubrir la necesidad de atender al cuidado de personas a su cargo; que se agrava en la situación actual ante el cierre de diversos establecimientos públicos o concertados, como centros escolares, residencias de mayores o centros de día.

Estas medidas se regulan en el Artículo 6 del Real Decreto-Ley 8/2020, modificado por el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, que se denomina "Plan MECUIDA".

Una de estas medidas es una reducción especial de la jornada de trabajo, con la reducción proporcional de su salario, por tener el trabajador a su cuidado, por razones de guarda legal, a un menor de doce años, o una persona con discapacidad, o un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo.

Esta reducción de jornada especial deberá ser comunicada a la empresa con 24 horas de antelación, y podrá alcanzar el cien por cien de la jornada si resulta necesario.

En consecuencia, esta reducción especial de la jornada de trabajo de hasta el 100% sí justificaría la no reincorporación y, por tanto, NO podría dar lugar al despido disciplinario.

Hemos hecho mención a la una reducción especial de la jornada de trabajo de hasta el 100% porque se trata de una situación específica relacionada con el COVID-19; pero si el trabajador alegase otras causas distintas, habrá de estarse a la regulación que en el Convenio se haga de las mismas, si la hay, o, en caso de conflicto, a lo que al final establezcan los tribunales.

Y es que, de no hacerse así, aunque la ausencia del trabajador sea injustificada, el despido puede ser declarado improcedente, bien por no ajustarse al procedimiento establecido o por aplicarse una sanción (el despido) que no corresponde con el catálogo de sanciones que prevea el convenio.

En este Comentario, y en el apartado de formularios de este boletín, ponemos a su disposición un modelo de carta comunicando al trabajador su despido disciplinario por no haberse reincorporado al trabajo, de forma injustificada, tras el ERTE.