¿Puedo devolver al ERTE algunos de los trabajadores desafectados si la vuelta a la actividad no es cómo yo pensaba?

Se ha escrito mucho respecto a la desafectación de trabajaores de un ERTE, es decir, sobre la posibilidad de sacar, poco a poco y de forma progresiva, a los trabajadores que se encuentran en el ERTE para así adaptar las necesidades de personal a una vuelta a la actividad que se hace de forma escalonada y con restricciones.

Tanto es así que el Gobierno ya había anunciado que ello era posible, y el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Mayo, de medidas sociales en defensa del empleo lo establece de forma expresa, dándole rango de Ley.

Sin embargo, ni el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Mayo, ni tampoco el Acuerdo Social en Defensa del Empleo, adoptado por el Gobierno y los agentes sociales, hacen referencia alguna a la posibilidad contraria.

Nos referimos al caso de una empresa que, una vez iniciada su vuelta a la actividad, con las limitaciones y retricciones impuestas por el Gobierno en función de cada una de las fases, decide desafectar a varios trabajadores pero se da cuenta de que la vuelta a esa actividad no ha sido como pensaba y no tiene ingresos ni actividad para mantener a todos los trabajadores que ha desafectado.

¿Podría entonces volver a incluir a alquno de ellos en el ERTE?

La verdad es que el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Mayo, ha perdido una oportunidad única de pronunciarse sobre esta cuestión; y no dice nada al respecto.

Partiendo de la máxima que dice "lo que no está prohibido, está permitido", y, sobre todo, teniendo en cuenta que el ERTE es una medida de flexibilidad laboral cuyo fin último es evitar la extinción de contratos de trabajo, podemos aventurarnos a decir que no existe razón que impida dicha práctica.

Ahora bien, es necesario que entremos un poco más en detalle.

Los ERTE han sido prorrogados como máximo hasta el 30 de SeptiembreReal Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Mayo, como el el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, permiten, si la recuperación de la actividad no es total, mantener el ERTE vigente e ir desafectando trabajadores.

Ello supone, como dice la propia norma, que la situación de fuerza mayor, aunque sea parcial, subsiste y, por tanto, al menos hasta el 30 de Septiembre de 2020, dichas causas siguen afectando a la empresa y a sus trabajadores y, en consecuencia, cabría, bajo ese paraguas del ERTE vigente, devolver al mismo a un trabajador que se ha desafectado; si al final la reapertura de la actividad no permite mantenerlo.

Además, el SEPE, como ya indicamos en un Comentario anterior, contempla esta posibilidad pues permite a las empresas comunicar los períodos de actividad de los trabajadores. O dicho de otro modo, prevé que durante el ERTE haya periodos de afectación y desafectación.

Así, dentro de la situación de ERTE, la empresa deberá remitir los periodos de actividad de estos trabajadores a través de la aplicación certific@2. Una vez esta información se encuentra "en manos" del SEPE, su propio sistema tratará:

• Como días protegidos por desempleo los que no se comuniquen como activos desde el inicio hasta el final del ERTE y
• Dará de baja la prestación por los días notificados como activos a través de certific@2.

Ahora bien, no es descabellado pensar que la Administración, que en el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Mayo, ya apostaba por la reincorporación de las personas trabajadoras afectadas en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada; y que en el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, insiste en esta idea; pida que se justifique por qué se desafectó a un trabajador para después volverlo a incorporar al ERTE.

Es más, la ITSS ha fijado como criterio de actuación comprobar la motivación, la justificación y la acreditación de las circunstancias invocadas por la empresa; la proporcionalidad de las medidas adoptadas y el equilibrio en el reparto de cargas, verificando si la prestación laboral deviene imposible como consecuencia de un hecho externo al círculo de la empresa, imprevisible o, en todo caso, inevitable.

La desafectación supone decir que las causas que justificaban la suspensión o reducción de jornada de este trabajador han desaparecido y, por tanto, es lógico que, si se pretende reincorporar de nuevo al trabajador al ERTE se deban justificar las razones por las que vuelven a concurrir esas causas en la actividad de la empresa; y que la reversión no es arbitraria o caprichosa.

Entendemos que, una vez comunicada al SEPE, y lógicamente a la Seguridad Social, no es necesario comunicar la reincorporación al ERTE a la Autoridad Laboral, pues el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Mayo; y el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, solo contemplan que se comunique la renuncia total al expediente de regulación temporal de empleo autorizado, y nada se dice de comunicar, en modo alguno, las variaciones que se produzcan.

El último aspecto que se plantea en este caso está relacionado con el cambio en las exenciones de cotización a la Seguridad Social que llevan a cabo el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Marzo; y el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial.

La cuestión es si el trabajador que devolvemos al ERTE, después de haberlo desafectado, podría beneficiarse de las exoneraciones previstas para los meses de Mayo a Septiembre para los trabajadores que permanecen en el ERTE.

Entendemos, aunque sin la seguridad jurídica que da una norma expresa, que si la devolución del trabajador al ERTE obedece a razones justificadas de pervivencia de las causas de fuerza mayor que justifican dicho ERTE, que además, está vigente hasta el 30 de Septiembre, la respuesta debe ser afirmativa, es decir, el trabajador que vuelve al ERTE dará derecho a las exenciones de cotización establecidas en el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Marzo; y en el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, para los trabajadores que no se incorporan a la actividad.

Desde SuperContable seguiremos al pie del cañón, para informar a nuestros usuarios y suscriptores de los cambios que se produzcan, para contribuir, en la medida de lo posible, a arrojar algo de luz a las cuestiones que se plantean empresa y asesores.