¿Qué ocurre si "caduca" el convenio que se aplica en la empresa?.

En el apartado de jurisprudencia hacemos mención a una Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, de 7 de Septiembre de 2021, en la que el Alto Tribunal se pronuncia sobre cómo determinar el convenio colectivo a aplicar cuando el que se venía aplicando ha perdido su vigencia y sobre la ultraactividad.

En esta Sentencia se analiza si la pérdida de vigencia de un convenio determina la aplicación del convenio colectivo superior si lo hubiere, conforme al Art. 86.3 del Estatuto de los Trabajadores y el TS reitera doctrina al respecto, en concreto la dictada en la Sentencia del TS de 28 de enero de 2020, recurso 1294/2018.

Pero, para saber a qué nos referimos cuando escuchamos o leemos el término "ultraactividad" y poder dar respuesta a la pregunta que planteamos en el título de este Comentario hay que acudir al Artículo 86 del Estatuto de los Trabajadores, en concreto al último párrafo del apartado 3º:

Es decir, antes de la reforma del Art. 86.3 del ET, si un convenio era denunciado y no establecía cláusula alguna sobre su vigencia, y no se había alcanzado un acuerdo respecto al nuevo, dicho convenio se prorrogaba (Por eso se hablaba de los convenios sin fin o de la "petrificación" del convenio).

Tras la reforma, sin embargo, el E.T. establece justo todo lo contrario, es decir, si transcurre un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, su vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación.

Asi lo ha ratificado el Tribunal Supremo en varias resoluciones, siendo ejemplos de ello las sentencias del Pleno de la Sala Social del TS de 5 de junio de 2018 (dos), recursos 364/2017 y 427/2017; 7 de junio de 2018, recurso 663/2017; y 21 de junio de 2018, recurso 2602/2016, de 20 de noviembre de 2018, recurso 2148/2017; 28 de enero de 2020, recurso 1294/2018; 9 de septiembre de 2020, recurso 121/2017; y 19 de enero de 2021, recurso 47/2018, entre otras, que señalan que la pérdida de vigencia de un convenio determina la aplicación del convenio colectivo superior, si lo hubiere.

El fin de la "ultraactividad" hace referencia, por tanto, al hecho de que, si un convenio colectivo que ha vencido, no se renueva en el plazo de un año desde que ha sido denunciado por alguna de las partes firmantes, perderá, salvo pacto en contrario, su vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación.

Ello supone un cambio radical en el marco jurídico de las relaciones laborales; pues se pasa de la prórroga indefinida de un convenio colectivo (hasta ser sustituido por el nuevo), la denominada "ultraactividad" o "petrificación", a la caducidad de un convenio colectivo, si no se aprueba uno nuevo en el plazo de un año desde su denuncia; o se acuerda por las partes expresamente su prórroga.

¿Y qué supone este cambio legal en la vigencia de los convenios?

Pues, existen varias posibilidades a tener en cuenta:

1. Que se acuerde un nuevo convenio colectivo en plazo.
2. Que el convenio colectivo contenga pacto expreso respecto de la vigencia en caso de no alcanzarse un acuerdo tras la denuncia.
3. Que se alcance un pacto sobre la prórroga o vigencia del convenio durante el plazo legal de un año.
4. Que no se alcance ningún acuerdo en el plazo legal de un año y exista un convenio colectivo de ámbito superior aplicable (ya sea geográfico o funcional).
5. Que no se alcance ningún acuerdo en el plazo legal de un año y NO exista un convenio colectivo de ámbito superior aplicable.

Vamos a analizar cada una de ellas.

Que se acuerde un nuevo convenio colectivo en plazo.

Esta es la situación ideal, que una vez denunciado un convenio colectivo, las partes acuerden un nuevo convenio antes del plazo de un año; pero no siempre se da.

Que el Convenio Colectivo contenga pacto expreso respecto de la vigencia.

La segunda posibilidad es que el propio Convenio regule expresamente qué ocurre con su vigencia en caso de no alcanzarse un acuerdo cuando caduque; y habrá que estar a lo que esa regulación disponga (SAN Nº 149/2013, de 23-7-2013, Convenio AIR NOSTRUM o STSJ de Madrid, de 18 de Noviembre de 2013).

Que se alcance un pacto sobre la prórroga o vigencia del convenio.

La tercera posibilidad pasa por, si no es posible alcanzar un acuerdo sobre un nuevo convenio, alcanzar un pacto sobre la prórroga o vigencia del convenio, dentro de ese plazo legal de un año.

Que no se alcance ningún acuerdo en el plazo legal de un año y exista un convenio colectivo de ámbito superior aplicable.

Otra situación que puede darse es que el Convenio decaiga porque no se apruebe uno nuevo ni se alcance acuerdo sobre su vigencia. En este caso, se aplicará el convenio colectivo de ámbito superior aplicable a la empresa, ya sea sectorial o geográfico, tal y como ha establecido el TS.

Pero, ¿qué ocurre si existe más de un convenio de ámbito superior aplicable?

En el artículo 86.3 del ET no se establecen reglas para resolver esta cuestión. Una parte de la doctrina defiende la aplicación del convenio más favorable. Otra parte opta por aplicar el convenio estatal.

La jurisprudencia, por su parte, sostienen que, en caso de concurrencia de diferentes convenios colectivos de ámbito superior, se debe aplicar el de ámbito de mayor aplicación. Así lo acordó la Sala Social de la Audiencia Nacional de 31 de marzo de 2014:

Que no se alcance ningún acuerdo en el plazo legal de un año y NO exista un convenio colectivo de ámbito superior aplicable o, de existir, no regule determinadas cuestiones.

Finalmente, también puede ser que el Convenio decaiga porque no se apruebe uno nuevo ni se alcance acuerdo sobre su vigencia, pero que tampoco exista un convenio colectivo de ámbito superior aplicable a la empresa, o éste, de existir, no regule determinadas cuestiones.

Este es, sin duda, el supuesto más polémico; pues al no establecer nada de forma expresa la norma, se elaboraron diversas posturas doctrinales, que van desde considerar como derecho adquirido de los trabajadores la regulación contenida en el convenio caducado hasta entender que, al no haber convenio colectivo aplicable, las relaciones laborales pasarán a regularse directamente por lo pactado el contrato de trabajo y, en todo caso, por el Estatuto de los Trabajadores.

¿Qué ocurre entonces si el convenio caduca y NO existe un convenio colectivo de ámbito superior aplicable?

En este caso, y a falta de pronuciamiento claro de los altos tribunales, decíamos que, según las distintas interpretaciones jurídicas, podían darse tres opciones:

1ª.- Las condiciones laborales se contractualizan y se convierten en condición más beneficiosa o derecho adquirido de los trabajadores, pero ello no afectaría a los trabajadores de nuevo ingreso a la empresa.

2ª.- El Convenio Colectivo es norma de aplicación general y solo se aplica estando vigente, por lo que no produce contractualización ni genera derechos adquiridos. Se aplicará entonces lo pactado en el contrato y, en todo caso, el Estatuto de los Trabajadores (SMI, jornada de 40 horas, vacaciones, permisos,...). Hay pronunciamientos jurisprudenciales que señalan que las normas y convenios no generan condición más beneficiosa, salvo pacto expreso en ese sentido).

3ª.- Las condiciones laborales no se contractualizan per se, pero si la empresa las consiente tras decaer el convenio, sí pueden convertirse en condición más beneficiosa (Por tanto, si no se quiere que se contractualicen, habrá que comunicar la decisión empresarial a los trabajadores).

Pero el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado y ha resuelto definitivamente cuáles son los efectos de la ultraactividad de los convenios colectivos.

Esta decisión judicial tiene dos matices importantes, pues precisa, no obstante, que los derechos que se mantienen vigentes son aquellos que figuran en los convenios caducados pero que se pueden integrar en los contratos individuales, es decir, los referidos al salario, la jornada, los horarios; pero no otros derechos, como pudiera ser el derecho a percibir ayudas sociales, que, si no está pactado expresamente en el contrato, se producen o generan efectos por aplicación del convenio colectivo; que es una norma de aplicación general y, como tal, solo se aplica estando vigente.

Por esa misma razón, es decir, porque el convenio colectivo es norma de aplicación general y solo se aplica estando vigente, si éste ha caducado, la individualización de los derechos contenidos en el mismo solo se aplicará a los trabajadores que forman parte de la empresa cuando esa caducidad se produce, es norma de aplicación general y solo se aplica estando vigente, pero ello no afectaría a los trabajadores de nuevo ingreso a la empresa.

Esta es, a nuestro juicio, la postura más lógica de las tres citadas, pero también hay que decir que supone una derogación tácita del espíritu de la reforma laboral; pues es claro que no es este el efecto que se perseguía cuando se plasmó en el BOE la caducidad de los convenios colectivos.

Debemos añadir que el TS ha señalado que la sentencia de de 22 de Diciembre de 2014 resuelve un "supuesto específico" en el que no existía convenio colectivo de ámbito superior (circunstancia no contemplada en ET), por lo que hubo de adoptar un criterio que evitara la "desregulación".

¿Y cómo puede actuar la empresa en este caso?

En esta situación hay que tener en cuenta varios aspectos:

- Lo primero que debe hacer la empresa es asumir la posibilidad que las decisiones que se adopten, si no siguen los criterios de la Sentencias del TS citadas, acaben en los tribunales y asumir también la incertidumbre respecto a la respuesta que puedan dar dichos tribunales al conflicto que se suscite.

- Puede acudir a la vía del Art. 41 del E.T. para comunicar y tramitar el cambio en las condiciones laborales por caducidad del convenio, como cautela (Sentencia Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, de 8 de octubre de 2020, recurso nº 122/2019).

- Puede también iniciar la negociación de un convenio colectivo de empresa.

- Y puede acordar con los trabajadores acuerdos de empresa de carácter transitorio hasta que se apruebe un nuevo convenio aplicable.