¿Cómo se calcula la indemnización de despido de un trabajador que ha estado en ERTE?.

En otros comentarios publicados en SuperContable hemos abordado, desde múltiples vertienes, la relación entre ERTEs y despidos, tratando de dar respuesta a las dudas que se planteaban a nuestros clientes y usuarios.

Y, precisamente a causa de una duda que nos ha planteado una de nuestras clientas, y que ha llegado a nuestro departamento jurídico, nos hemos dado cuenta de que hay un aspecto del binomio "despido-ERTEs" que no habíamos tratado en detalle.

Nos estamos refiriendo a la cuestión del cálculo de la indemnización de despido de un trabajador que ha estado en ERTE, ya sea de suspensión y/o de reducción, y que después se le despide.

Nuestra cliente argumentaba que si cuando un trabajador está en ERTE no devenga los salarios (o no lo hace en su totalidad, si es un ERTE de reducción), y tampoco genera vacaciones ni pagas extras por el periodo de ERTE de suspensión, sería lógico pensar que en el caso de la indemnización se habría de aplicar el mismo criterio.

Sin embargo, en este caso no se aplica el mismo criterio.

Es cierto que en toda la regulación aprobada con motivo de los ERTEs por COVID no se ha tratado esta cuestión, pero la cuestión del despido tras un ERTE si fue abordada por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 27 de Junio de 2018, dictada en el Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2655/2016.

En esta sentencia el TS determina que el salario a considerar a efectos del despido tras un ERTE es el correspondiente a la jornada completa, no a la reducida por la jornada parcial durante el ERTE.

Las razones son varias:

1. la medida obedece a iniciativa e interés primordial de la empresa, siquiera ello comporte -a la postre- también un beneficio para el futuro del colectivo de trabajadores, coadyuvando al mantenimiento de los niveles de empleo;
2. la reducción tiene carácter transitorio frente a la naturaleza indefinida de la relación que el despido frustra;
3. admitir como módulo salarial la retribución correspondiente a la jornada reducida propicia innegablemente el fraude de ley, en tanto que consentiría la instrumentación de la reducción de jornada como antesala para el final abaratamiento del despido;
4. y la justicia material de la precedente solución resulta palmaria en los supuestos -como es el caso- en que se trate de un despido declarado improcedente, pues la ilegitimidad de esta medida -por eso se hace la declaración de improcedencia vendría a incidir sobre el patrimonio de un trabajador previamente afectado con la medida -ajustada a Derecho, pero innegablemente gravosa- de la reducción operada por el ERTE, de forma que no se presenta razonable que tras el sacrificio de la reducción salarial el trabajador se vea perjudicado -además- con la posterior minoración indemnizatoria.

Por tanto, a la vista de la anterior jurisprudencia, y tratándose de una suspensión del contrato por una causa ajena a la voluntad del trabajador, hemos de entender, por un lado, que el tiempo de suspensión del contrato de trabajo en ERTE computa a efectos de antigüedad, y, por otro lado, el tiempo de reducción de la jornada en el ERTE no afecta al cálculo de la indemnización de despido.