¿Cobrar la pensión y seguir al frente de su negocio? A vueltas con la jubilación de los autónomos societarios.

En un comentario anterior analizábamos la decisión del TS, recogida en la Sentencia de la Sala de lo Social, de 23/07/2021, respecto a la cuestión de la jubilación activa con el 100% de la pensión de los autónomos societarios cuya mercantil tiene contratados a trabajadores por cuenta ajena.

Respecto a los autónomos que ejercen su actividad como personas físicas la cuestión está ya resuelta por el Art. 214 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, que se denomina "Pensión de jubilación y envejecimiento activo", y que señala que la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será compatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta propia del pensionista, si se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena.

Sin embargo, hemos conocido una Sentencia del TSJ de Galicia, de 16 de noviembre de 2021, que incluimos en el apartado de jurisprudencia, que viene a dar una vuelta de tuerca más a esta cuestión, aderezando la polémica, al permitir a un autónomo societario cobrar el 100% de la pensión de jubilación y mantener la titularidad de una empresa.

¿Y esto qué quiere decir?

Sin perjuicio de recomendar la lectura de la Sentencia, que es bastante extensa, diremos que la clave de la decisión de la Sala radica en que, según los Magistrados, para ser calificado como trabajador por cuenta propia “no basta con ser titular de una empresa o negocio, sino que es preciso realizar un trabajo efectivo, en sentido económico, de forma habitual y directa”.

Para el Tribunal, es clara la plena compatibilidad entre el percibo de la pensión de jubilación y el mero mantenimiento de la titularidad del negocio del que se trate, con el desempeño de las funciones inherentes a dicha titularidad, siempre que éste no implique una dedicación de carácter profesional, al menos desde la OM de 24 de septiembre de 1970 por la que se dictan normas para aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos.

Partiendo de ello, el problema es cómo determinar de manera efectiva cuándo el autónomo jubilado se limita a mantener la titularidad del negocio y el desempeño de funciones inherentes a la misma, y cuándo realiza un trabajo efectivo.

Es decir, el autónomo societario puede encontrarse incluido en el RETA, pero mantenerse únicamente como titular del negocio. Eso sí, debe ser dicho autónomo el que acredite que se limita a mantener la titularidad del negocio, incluso en el caso de las sociedades de capital, e incluso si se trata de la figura del administrador; pues la inclusión en el RETA (ya sea de oficio o por parte del propio autónomo) presupone legalmente que se ejerce de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo.

Podemos concluir, por tanto, señalando que, según esta Sentencia, la obligación de alta en el RETA supone una presunción de estar realizando un trabajo por cuenta propia en los términos exigidos para causar alta en dicho régimen especial; pero que se trata de una presunción que:

1. no impide permanecer en el percibo de la pensión de jubilación, aun incluso estando obligado al alta y cotización en el RETA, al tratarse de dos efectos jurídicos distintos y compatibles entre sí;
2. y que, en todo caso, corresponde al propio trabajador desvirtuar la presunción legal, únicamente a efectos de encuadramiento, acreditando que tan solo se limita a mantener la titularidad del negocio.

De hecho, y como apunte, en el caso concreto, el autónomo jubilado acredita que en el momento del reconocimiento de su pensión de jubilación se limitó a mantener la titularidad de la sociedad, desempeñando funciones inherentes a dicha titularidad, sin implicación de carácter profesional en su desempeño, lo que permite declarar la compatibilidad entre su pensión de jubilación y su condición de administrador.