¿Quién puede negociar en el periodo de consultas de un ERTE por causas objetivas o ETOP?

Para responder a esta pregunta, y tratándose de un ERTE por causas objetivas, más conocido como ERTE ETOP, relacionado con la incidencia del CORONAVIRUS, hay que citar al Artículo 23 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de Marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Con carácter general, señala el artículo 26 del R.D. 1483/2012 que pueden intervenir como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas los sujetos indicados en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, en el orden y condiciones señalados en el mismo.

Así, SI existen en la empresa, el empresario negociará con los representantes legales de los trabajadores.

Pero, ¿qué ocurre si no hay representantes legales de los trabajadores?

Pues sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 15 de Julio de 2021, en la que se interpreta Artículo 23 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de Marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Vamos a analizar qué establece la norma y qué ha dicho el Tribunal Supremo.

Pero, si NO existe representación legal de los trabajadores, el mencionado Artículo 23 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de Marzo, señala que la comisión representativa de los trabajadores para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes.

Aquí es donde el TS establece que la norma no distingue en qué ámbito, si estatal o autonómico deben ser los más representativos, y señala que la clave es si gozan o no de legitimación para negociar un convenio colectivo aplicable a la empresa. Además añade el TS que esta interpretación es acorde con la intención del legislador, que prioriza la intervención sindical, siendo la comisión ad hoc el último recurso, o la última opción.

Con carácter general, la comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de apertura del periodo de consultas. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.

Sin embargo, el Artículo 23 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de Marzo, señala que en los ERTE relacionados con el CORONAVIRUS, la comisión representativa deberá estar constituida en el improrrogable plazo de 5 días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral el inicio del periodo de consultas. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración; y menos en este caso que, dadas las circunstancias, la norma lo que hace es precisamente acortar los plazos.

Como se ha señalado, el Artículo 23 del Real Decreto-Ley 8/2020, respecto a la conformación de la comisión que negocie se remite al artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores.

Entendemos, por tanto, que resulta aplicable la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 10 de Octubre de 2019, que se refiere a una empresa sin representantes legales de los trabajadores.

En esta resolución, el Alto Tribunal señala que es válida la negociación realizada por la empresa con la totalidad de la plantilla, que voluntariamente opta por no designar la comisión representativa ad hoc del art. 41.4 ET. El TS señala que en este caso los trabajadores no actúan en la negociación a título individual, sino con carácter colectivo en los mismos términos y en sustitución de aquella comisión y que, por tanto, al acuerdo así alcanzado con la empresa por mayoría, se le debe atribuir la misma eficacia prevista para el que pudiere haberse conseguido con dicha comisión.

En definitiva, sepa que si NO existe representación legal de los trabajadores, éstos podrán, a su elección, atribuir su representación a:

1. Una comisión de máximo tres miembros integrada por trabajadores de la empresa y elegida por éstos democráticamente.
2. Una comisión de máximo tres miembros, designados según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para negociar el convenio colectivo de aplicación a la empresa.