¿Qué consecuencias tiene incumplir el compromiso de la empresa de mantener el empleo por haber aplicado exoneraciones en el ERTE?.

Como ya conocemos, la prioridad de todas las normas adoptadas para combatir los efectos económicos de la pandemia es el mantenimiento del empleo.

Son varias las medidas aprobadas con ese objetivo; y una de las que más ha dado que hablar es, sin duda, el compromiso de la empresa de mantener el empleo, si se ha beneficiado de las exoneraciones de cotización de los ERTEs, durante el plazo legalmente establecido, que va desde el mínimo de seis meses hasta un máximo de 30 meses, conforme al Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo.

Si no se respeta esta obligación, la ITSS iniciará actuaciones por dicho incumplimiento porque en Supercontable hemos tenido conocimiento que la Tesorería General de la Seguridad Social está revisando la regularidad de las exoneraciones aplicadas; y que la ITSS está realizado actuaciones en las empresas, levantando actas de infracción y solicitando la devolución de las cantidades indebidamente aplicadas en aquellos casos en los que entiende que se ha cometido alguna infracción.

La última regulación en esta materia es el Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo, que prevé la prórroga de los efectos del artículo 5 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de manera que las condiciones aplicables a dicha salvaguarda, tanto respecto de las exoneraciones disfrutadas con carácter previo a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, como respecto a las contempladas en el mismo.

Así, las empresas que reciban exoneraciones en las cuotas a la Seguridad Social por el Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, quedan comprometidas a un nuevo periodo de seis meses de salvaguarda del empleo, cuyo contenido, requisitos y cómputo se efectuará en los términos establecidos en la disposición adicional sexta del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo y en el propio artículo 5 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre.

Si la empresa estuviese afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo previamente adquirido, el inicio del nuevo periodo previsto se producirá cuando aquel hubiese terminado.

La Dirección General de Trabajo aclara que el compromiso de la empresa de mantener el empleo es una obligación y no una mera declaración de voluntad, por lo que, si no se cumple la misma, procederá el reintegro de las aportaciones empresariales y de recaudación conjunta dejadas de ingresar.

Y el Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de Mayo, señala que las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar.

Por tanto, la Inspección de Trabajo controlará si la empresa cumple el compromiso de mantenimiento de empleo y, en su caso, incoará actuaciones para acreditar el incumplimiento y determinar las cantidades a reintegrar.

No obstante lo anterior, resulta evidente que habrán de ser tenidas en cuenta las características y circunstancias de la empresa o del sector correspondiente, atendiendo en especial a:

• La estacionalidad o variabilidad del empleo.
• La correspondencia del empleo con eventos concretos, acontecimientos u otras especificidades sectoriales (pone como ejemplos las artes escénicas, musicales y del cinematográfico y audiovisual).

Asimismo, también debe tenerse en cuenta que NO se entenderá incumplido el compromiso de mantenimiento de empleo (6 meses) cuando:

• El contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente.
• Dimisión del/la trabajador/a.
• Jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de/la trabajador/a.
• El fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo.
• En contratos temporales, cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

La Dirección General de Trabajo, en una respuesta a una consulta de la CEOE, precisa que la empresa deberá mantener el empleo de manera que no podrán producirse extinciones - sin perjuicio, por tanto de suspensiones o reducciones de jornada -, salvo aquellas que resulten ajenas a la voluntad del empresario o que se puedan resolverse valida y lícitamente por la concurrencia de las causas previstas en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, teniendo en cuenta, no obstante, lo previsto en el artículo 5 de la Ley 3/2021, de 12 de abril, por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 (interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales), a propósito de la extensión del periodo suspendido, debiendo en caso contrario reintegrarse las cuotas dejadas de ingresar.

Sentado lo anterior, la empresa deberá poder acreditar que no se ha incumplido el compromiso de mantenimiento de empleo porque el cese de la persona trabajadora se produjo por una de las causas que, tal y como se ha señalado antes, no implican incumplimiento de este compromiso; se produjo transcurrido ya el plazo de seis (o más) meses desde que se reanudó la actividad; o, en su caso, no le resulta de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo por concurrir un riesgo de concurso de acreedores en los términos previstos en la Ley Concursal.

Pero, no obstante, pone en evidencia la existencia de dudas incluso dentro de la propia ITSS y, por tanto, proporciona argumentos para discutir este criterio ante la propia ITSS y, en su caso, en los Juzgados.