¿Ha mantenido trabajando a empleados incluidos en un ERTE y estaban cobrando prestación.? Le contamos lo que hace la Inspección de Trabajo

Los ERTEs como mecanismo para amortiguar las consecuencias de la pandemia en las empresas están llegando a su fin, porque, aunque el Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo permita la prórroga de los ERTEs, son mínimos los que van a sobrevivir a partir de 1 de Noviembre de 2021 y son escasos también los que percibirán exoneraciones de cotización desde 1 de Noviembre hasta Febrero de 2022.

Por el contrario, lo que sí se va incrementando progresivamente son las actuaciones de la Inspección de Trabajo, y de la Tesoreria General de la Seguridad Social, para comprobar el cumplimiento de las normas y requisitos que, desde Marzo de 2020 hasta hoy, dan derecho a las empresas en ERTE a disfrutar las exoneraciones de cotización y, en su caso, a los trabajadores a percibir las prestaciones extraordinarias de desempleo por estas adscritos a un ERTE.

En un comentario anterior ya indicabamos que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tiene encomendada la vigilancia del cumplimiento de la obligación de cotización y del correcto disfrute por los beneficiarios de la acción protectora de la Seguridad Social y el Desempleo.

En Supercontable hemos tenido conocimiento que la Tesorería General de la Seguridad Social está revisando la regularidad de las exoneraciones aplicadas; y que la ITSS está realizado actuaciones en las empresas, levantando actas de infracción y solicitando la devolución de las cantidades indebidamente aplicadas en aquellos casos en los que entienden que se ha cometido fraude.

Desde prácticamente el inicio de la aplicación de los ERTEs, la Administración viene advirtiendo que la prestación por desempleo es incompatible con el trabajo por cuenta ajena y que, por tanto, debe comunicarse al SEPE la reincorporación (total o parcial) de los trabajadores con carácter previo.

Según advierte la ITSS, el incumplimiento de esta obligación puede ser constitutivo de infracciones previstas y sancionadas en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social aprobada por Real Decreto legislativo 5/2000.

En las actuaciones realizadas, la conducta más detectada por parte de la ITSS, y que es considerada como infracción laboral que puede ser fuertemente sancionada es:

Mantener trabajando a empleados que han sido incluidos en un ERTE y están cobrando prestación.

Esta conducta ya estaba contemplada como infracción al margen de los ERTEs. Es decir, la ITSS ya perseguía y sancionaba a aquellos perceptores de prestaciones, de desempleo o de la Seguridad Social, incompatibles con el trabajo que, sin embargo, son encontrados trabajando.

No obstante, esta conducta se ha acentuado con los ERTEs porque existen empresas que, para beneficiarse de las exenciones de cotización que llevan aparejadas los ERTEs, han aprobado un expediente de regulación de empleo pero, sin embargo, no han cesado en su actividad y mantienen a los trabajadores prestando servicio.

Es decir, el trabajador es incluído en un ERTE y cobra la prestación por desempleo pero, al mismo tiempo, sigue trabajando en la empresa de forma habitual y percibiendo "en B o en negro" su salario, o parte del mismo. Muchas empresas han tratado de justificar esta práctica con el "argumento" de la necesidad de aprovechar al máximo la "ayuda pública"; pero lo cierto es que se trata de un fraude.

Esta infracción tiene varias modalidades: Trabajador en el ERTE y trabajando toda o parte de su jornada, trabajador desafectado parcialmente del ERTE pero que, sin embargo, trabaja toda la jornada completa, trabajador en ERTE y que está teletrabajando,...

La nota común a todas las modalidades indicadas es la existencia de un fraude en el percibo de las prestaciones por desempleo que se reconocen a los trabajadores y trabajadoras afectados por un ERTE y en las exenciones de cotización a la Seguridad Social de los trabajadores. Se trata, en definitiva, de dinero público que la ITSS ya está controlando mediante actuaciones de comprobación e inspección.

Estas conductas se consideran como infracciones muy graves; y se entenderá que la empresa incurre en una infracción por cada una de las personas trabajadoras que hayan solicitado, obtenido o disfruten fraudulentamente de las prestaciones de Seguridad Social.

Lógicamente, la empresa, con independencia de la sanción que se le imponga, tendrá que devolver las exoneraciones percibidas, con sus intereses de demora y recargos correspondientes.

Además, debe saber que en la infracción anterior, y también en otras como pueden ser contratar a beneficiarios o solicitantes de pensiones u otras prestaciones periódicas de la Seguridad Social; el incrementar indebidamente la base de cotización del trabajador de forma que provoque un aumento en las prestaciones que procedan; o el contratarlo simuladamente para la obtención indebida de prestaciones, la empresa responderá solidariamente de la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la persona trabajadora.

En cuanto a las sanciones a imponer, tras la reforma aplicable desde el 1 de Octubre de 2021, el grado mínimo implica multas desde los 7.501 euros; y el grado máximo puede llegar hasta 225.018 euros.

Asimismo, estas infracciones llevan aparejadas sanciones accesorias tales como pérdida de ayudas, bonificaciones y, en general, los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo o formación profesional para el empleo, con efectos desde la fecha en que se cometió la infracción.

Finalmente, respecto a los trabajadores, solicitantes y beneficiarios de pensiones o prestaciones de Seguridad Social, incluidas las de desempleo, las infracciones muy graves se sancionarán con pérdida de la pensión o prestaciones durante un período de seis meses, y en el caso de las prestaciones o subsidios por desempleo o de la prestación por cese de actividad del trabajador autónomo, con la extinción.

De igual forma, se les podrá excluir del derecho a percibir cualquier prestación económica y, en su caso, ayuda de fomento de empleo durante un año, así como del derecho a participar durante ese período en formación profesional para el empleo.

Todo ello, sin perjuicio, como ya se ha indicado, del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.