Empleados teletrabajando por COVID-19: ¿Puede la empresa obligarlos a realizar trabajo presencial?

Tanto la situación de pandemia como la aprobación de la legislación sobre trabajo a distancia (primero el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, y luego la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia), nos han obligado a abordar, en más de una ocasión, la cuestión del teletrabajo desde distintos puntos de vista.

En este caso, y partiendo de una Sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo, de 20 de Octubre de 2021, vamos a tratar de dar respuesta a una cuestión que se plantea en más de una empresa: ¿Se puede obligar al empleado que está trabajando por causa del COVID-19 a que vuelva a realizar trabajo presencial?

Hemos mencionado que el empleado se encuentre teletrabajando como medida adoptada por el COVID-19, porque lo primero que debe tenerse claro es que la regulación ordinaria del teletrabajo, contenida en la Ley 10/2021, NO se aplica al trabajo a distancia como medida de contención sanitaria derivada de la COVID-19.

El artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, que establecía el carácter preferente del trabajo a distancia como medida de contención sanitaria derivada de la COVID-19 ya no está vigente, pero todavía hay empresas que mantienen a empleados teletrabajando y que se plantean si pueden obligar a que se reincorporen de forma presencial.

Tras exponer el criterio del Supremo, que añade que es obvio que el trabajo presencial supone más riesgos que el trabajo a distancia, pero que las autoridades competententes han regulados las medidas adecuadas que deben adoptarse en la empresas para evitar los riesgos por COVID-19 en los centros de trabajo, cabe plantear, como reflexión, si la situación excepcional de contagio está realmente superada, dadas las nuevas variantes y la 6ª ola en la que estamos inmersos.

No obstante, la respuesta afirmativa del TS tiene matices y excepciones:

1. La primera es que el empleado o empleada se encuentre teletrabajando pero en aplicación del Plan MECUIDA previsto en el artículo 6 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, vigente de momento hasta el 28 de Febrero de 2022; y que permite a las personas trabajadoras que acrediten deberes de cuidado respecto del cónyuge o pareja de hecho, así como respecto de los familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, adaptar su jornada cuando concurran circunstancias excepcionales relacionadas con las actuaciones necesarias para evitar la transmisión comunitaria del COVID-19.

   Entre esas posibilidades de adaptar la jornada está expresamente previto el trabajo a distancia; por lo que, en este caso, no podrá la empresa obligar al trabajador a reincorporarse, si se siguen manteniendo las circunstancias legalmente previstas, pues se trata de un derecho individual del trabajador.

2. La segunda es que el empleado sea una persona vulnerable riesgos derivados del trabajo, como podría ser una infección por COVID-19, a la vista de su situación de salud previa; siendo el teletrabajo la medida adecuada, de conformidad con el artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, para la protección de su salud. También debe tenerse en cuenta que el artículo 21 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales permite al trabajador interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo, en caso necesario, cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o su salud (en el caso de reincorporarse y no existir en la empresa las medidas preventivas necesarias).

3. La tercera es que el empleado o empleada realice teletrabajo pero en virtud del Artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, que permite la prestación de su trabajo a distancia para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Es la conocida como "jornada a la carta".

Finalmente resaltar que la situación no es exactamente igual cuando el teletrabajo se realiza no por COVID-19, sino al amparo de la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia.

En este caso, la Ley establece que el trabajo a distancia será voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora y que se regulará mediante el acuerdo de trabajo a distancia establecido en la Ley.

Asimismo, se señala que la decisión de trabajar a distancia desde una modalidad de trabajo presencial será reversible para la empresa y la persona trabajadora. El ejercicio de esta reversibilidad podrá ejercerse en los términos establecidos en la negociación colectiva o, en su defecto, en los fijados en el acuerdo de trabajo a distancia que hemos mencionado.

Por tanto, en este caso no es posible que la empresa pueda, sin más, ordenar al trabajador que vuelva al trabajo presencial, habrá que estarse a lo que se haya establecido a este respecto en el Convenio Colectivo o, en todo caso, en el acuerdo de trabajo a distancia que obligatoriamente tienen que suscribir empresa y empleado.

En consecuencia, entendemos que la decisión de la Sentencia del TS de 20 de Octubre de 2021 no resulta aplicable al teletrabajo prestado conforme a la Ley 10/2021, pues su artículo 8 precisa que los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer los mecanismos y criterios por los que la persona que desarrolla trabajo presencial puede pasar a trabajo a distancia o viceversa; y su Disposición adicional primera contempla que los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer, entre otras cuestiones, las condiciones de acceso y desarrollo de la actividad laboral mediante esta modalidad, la duración máxima del trabajo a distancia, y el ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial en los locales de la empresa.

Y, para concluir, sepa que, en el supuesto del teletrabajo prestado conforme a la Ley 10/2021, la negativa de la persona trabajadora a trabajar a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial y las dificultades para el desarrollo adecuado de la actividad laboral a distancia que estén exclusivamente relacionadas con el cambio de una prestación presencial a otra que incluya trabajo a distancia, no pueden justificar ni la extinción de la relación laboral ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo del empleado.