El Tribunal Supremo confirma que los hijos del trabajador autónomo menores de 30 años tienen derecho a paro.
Publicado: 03/05/2021
Boletin nº 18 - Año 2021
En el apartado de jurisprudencia recogemos la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 24 de Marzo de 2021, en la que se reconoce el derecho a percibir la prestación por desempleo a un trabajador, menor de 30 años, que presta servicios para su padre, un trabajador autónomo afiliado al RETA, en virtud de un contrato de trabajo, y que no convive con el mismo.
Lo relevante de Sentencia es que el Alto Tribunal reitera la doctrina fijada en la STS de 12 de noviembre de 2019, recurso 2524/2017, y, por tanto, sienta jurisprudencia al respecto de la interpretación que debe darse a la Disposición adicional décima de la Ley 20/2007, de 11 de Julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo
La citada norma, referida al encuadramiento en la Seguridad Social de los hijos del trabajador autónomo, señala:
Los trabajadores autónomos podrán contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos menores de 30 años, aunque convivan con ellos. En este caso, del ámbito de la acción protectora dispensada a los familiares contratados quedará excluida la cobertura por desempleo.
Se otorgará el mismo tratamiento a los hijos que, aun siendo mayores de 30 años, tengan especiales dificultades para su inserción laboral. A estos efectos, se considerará que existen dichas especiales dificultades cuando el trabajador esté incluido en alguno de los grupos siguientes:
a) Personas con parálisis cerebral, personas con enfermedad mental o personas con discapacidad intelectual, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento.
b) Personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento e inferior al 65 por ciento, siempre que causen alta por primera vez en el sistema de la Seguridad Social.
c) Personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 65 por ciento.
A la vista de la anterior regulación, la cuestión planteada es la posible existencia de una discriminación entre los hijos mayores y menores de 30 años, por cuanto los primeros sí pueden acceder a la prestación de desempleo, mientras que los segundos tienen vetada legalmente esa posibilidad.
En el caso analizado el Juzgado de lo Social reconoció el derecho del trabajador, que era menor de 30 años y trabajaba para su padre. Sin embargo el TSJ de Murcia revoca dicha decisión y sostiene que el hijo menor de 30 años del trabajador autónomo no puede, por Ley, acceder a la prestación por desempleo; ya que se permite la contratación laboral de hijos menores de 30 años, pero con la expresa singularidad de que, en tal caso, los menores de tal edad contratados no tienen derecho a la prestación por desempleo.
En el Recurso ante el TS se invoca por el trabajador la contradicción con la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en fecha 10 de octubre de 2017 (RS nº 527/2017).
El objeto del recurso de casación para la unificación de doctrina se ciñe, por tanto, a determinar si procede reconocer la prestación de desempleo a un trabajador, menor de 30 años, que presta servicios para su padre, afiliado al RETA, en virtud de un contrato de trabajo y que no convive con el mismo.
El TS señala que esta cuestión de la interpretación de la Disposición adicional décima de la Ley 20/2007, ha sido ya resuelta por la Sentencia de esta Sala de 12 de noviembre de 2019, recurso 2524/2017, en la que se concluye:
Del tenor literal de la norma, primer canon hermenéutico que se ha de aplicar, a tenor de lo establecido en el artículo 3.1 del Código Civil, resulta que se excluye la cobertura por desempleo de los hijos menores de treinta años contratados por los trabajadores autónomos, cuando convivan con él. La dicción del precepto "..., los hijos menores de 30 años, aunque convivan con ellos. En este caso, del ámbito de la acción protectora dispensada a los familiares contratados quedará excluida la cobertura por desempleo". La frase "en este caso" se refiere a los hijos menores de treinta años que convivan con el trabajador autónomo, ya que la frase "aunque convivan con ellos" precede inmediatamente a "en este caso".
Pero lo más relevante es que el TS apunta que cualquier otra interpretación distinta supone establecer un trato desigual entre los hijos menores y mayores de treinta años, contratados por el trabajador autónomo como trabajadores por cuenta ajena, ya que los primeros no tendrían derecho a protección por desempleo, en tanto a los segundos se les dispensaría dicha protección.
No puede considerarse que constituya una razón objetiva que justifique el trato desigual el que el hijo sea mayor o menor de treinta años. Por el contrario, si que es un dato relevante, que permite justificar la diferencia de trato, el que el hijo conviva o no con su progenitor empleador, ya que tal dato no es baladí pues puede constituir un indicio de dependencia económica.
En conclusión:
Concurren las circunstancias que posibilitan el acceso a la prestación de desempleo en el supuesto de un hijo menor de 30 años, no conviviente, contratado por su progenitor, afiliado al RETA.
Finalmente, es de resaltar que para el TS esta solución es absolutamente respetuosa con la Constitución porque el acceso a la prestación de desempleo no resulta subordinado al requisito de que el solicitante, hijo de una persona trabajadora afiliada al RETA, sea mayor o menor de treinta años, lo que supondría una discriminación por razón de edad.
Lo que determina el derecho o no a percibir la prestación no es la edad sino la convivencia o no con su progenitor y, por ende, la existencia o no de dependencia del mismo, siendo este un requisito tenido en cuenta para la concesión de numerosas prestaciones, como pueden ser las prestaciones en favor de familiares, ex artículo 226 de la LGSS.
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