¿Se pueden hacer despidos si mi empresa no ha solicitado ERTE?

Hemos analizado en varias ocasiones qué ocurre con los despidos durante el COVID; si puede hacerse o no y, en caso de hacerlos, qué consecuencias pueden derivarse para la empresa.

También hemos hablado de la obligación de mantener el empleo por haber realizado un ERTE y haber disfrutado de exoneraciones de cotización, o de cómo opera la denominada "prohibición de despedir" y si los despidos durante la crisis del Coronavirus eran improcedentes o nulos.

En ese último comentario finalizábamos diciendo que, al no existir jurisprudencia al respecto, había que esperar a que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre qué calificación debe darse a estos despidos.

Esa necesidad de que haya un pronunciamiento del Tribunal Supremo se va incrementando cada día que pasa y los Juzgados y Tribunales van dictando resoluciones sobre la cuestión de los despidos realizados bajo la normativa COVID, porque las decisiones que se van adoptando son cada vez más dispares.

Ahora tenemos que comentar una nueva Sentencia, esta vez de la Sala Social del TSJ de Aragón, de 15 de de 2021, que supone un vuelco en la forma en la que se ha venido interpretando hasta ahora la denominada "prohibición de despedir".

El Artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, es la norma que considera expresamente injustificada la extinción del contrato de trabajo o el despido basado en causas objetivas relacionadas con la pandemia, porque dichas causas deben dar lugar a la aplicación de un ERTE.

Hasta ahora se había venido interpretando que dicha norma se aplicaba en todos los casos, es decir, con independencia de que la empresa hubiera hecho un ERTE o no.

Tanto es así que, por ejemplo, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó una Sentencia, con fecha de 26 de Enero, en la que declaraba la nulidad de un despido realizado en el mes de Abril de 2020 por una empresa que no había realizado un ERTE, porque, según la Sala, la empresa no había acudido al ERTE para esquivar o evitar la aplicación de la "prohibición de despedir" del art. 2 del RDL 9/2020.

Y, además, la Sala añade que existe un importante debate doctrinal y judicial en torno a esta cuestión porque la ley no ha determinado la calificación que han de merecer los despidos que vulneran el artículo 2 del RDL 9/2020. Resolviendo la cuestión, el TSJ del País Vasco concluye que solo mediante la calificación de nulidad puede asegurarse la aplicación efectiva de la norma que se pretende eludir.

Sin embargo, el homólogo Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en Sentencia de la Sala Social, de 15 de Febrero de 2021, que puede consultar en la sección de jurisprudencia, tiene otro criterio, añadiendo incertidumbre e inseguridad jurídica e incrementando el debate.

El trabajador despedido reprocha a la empresa es que, teniendo el origen de su crisis en la situación de pandemia por coronavirus, no tramitara un ERTE, siendo de aplicación, por tanto, la cláusula de salvaguarda de empleo establecida en el art. 2 del RDL 9/2020.