Los abogados que participen en mecanismos transfronterizos de planificación fiscal no deben informar de ello según el TJUE.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en su sentencia de 8 de diciembre de 2022 sobre el asunto C-694/20 declara que la obligación de comunicación establecida sobre los abogados que participen en un mecanismo transfronterizo de planificación fiscal potencialmente agresivo vulnera el derecho al respeto de las comunicaciones entre el abogado y su cliente.

Recordemos que la Directiva 2011/16/UE del Consejo, de 15 de febrero de 2011, relativa a la cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad y por la que se deroga la Directiva 77/799/CEE, en su versión modificada por la Directiva (UE) 2018/822 del Consejo, de 25 de mayo de 2018, establece que todos los intermediarios implicados en planificaciones fiscales transfronterizas potencialmente agresivas (mecanismos que pueden llevar a la elusión y evasión fiscales) han de informar sobre estos a las autoridades tributarias competentes, obligación que en España se debe realizar a través del modelo 234.

Están sometidos a esta obligación quienes participen en la concepción, la comercialización, la organización o la gestión de la ejecución de tales planificaciones. También quienes presten asistencia o asesoramiento a tal efecto, o, en su defecto, el propio contribuyente. No obstante, los abogados están eximidos de esta obligación en atención al deber de secreto profesional.

La posibilidad de quedar eximidos de esta obligación conlleva que en su lugar los abogados intermediarios que hagan efectiva tal dispensa deban comunicar dicha circunstancia a los otros intermediarios que intervengan en el mecanismo y a los obligados tributarios interesados. En España esta comunicación debe realizarse a través de los modelos aprobados por la Resolución de 8 de abril de 2021, del Departamento de Gestión Tributaria de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

En este punto es donde el Tribunal Constitucional de Bélgica ha planteado la petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea al considerar que tal comunicación puede vulnerar el derecho a un proceso equitativo garantizado en el artículo 47 de la Carta y el derecho al respeto de la vida privada garantizado en el artículo 7 de la Carta, en la medida en que dicha obligación tiene como consecuencia que un abogado que actúe como intermediario estará obligado a compartir, con otro intermediario que no es su cliente, información que conoce en el marco del ejercicio de actividades esenciales de su profesión, a saber, la defensa o representación ante los tribunales del cliente y la prestación de asesoramiento jurídico, incluso fuera de un procedimiento judicial.

El TJUE no ve injerencia en el derecho a un proceso justo pues este proceso necesita por definición que exista una relación con algún procedimiento judicial que no se da pero sí considera que esta comunicación implica necesariamente que esos otros intermediarios adquirirán conocimiento de la identidad del abogado intermediario que lleva a cabo la notificación, de su apreciación de que el mecanismo en cuestión está sujeto a comunicación de información y de que ha sido consultado a este respecto, lo que supone una injerencia en el derecho al respeto de las comunicaciones entre los abogados y sus clientes. A continuación puede leer el criterio del Tribunal:

No podemos olvidar que la remisión prejudicial permite que los tribunales de los Estados miembros, en el contexto de un litigio del que estén conociendo, interroguen al Tribunal de Justicia acerca de la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de un acto de la Unión pero el Tribunal de Justicia no resuelve el litigio nacional, sino que es el tribunal nacional quien debe resolver el litigio de conformidad con la decisión del Tribunal de Justicia.

No obstante, dicha decisión vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un problema similar. Por lo que si el día de mañana tiene un requerimiento de la Administración tributaria española por el hecho de no haber realizado tal comunicación esta sentencia echaría por tierra cualquier consecuencia negativa derivada del mismo por vulnerar el derecho comunitario, como la multa de 600 euros fijada en la normativa nacional para sancionar la falta de tal comunicación.