¿Puedo deducir en Renta un importe que no se me retuvo pero que se debió haber retenido?.

Inicialmente podemos contestar que SÍ a la pregunta planteada, si bien es cierto que para que esta circunstancia pueda producirse en los términos enunciados en la misma, deben cumplirse una serie de requisitos de los cuales deja constancia una reciente Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central -TEAC-, concretamente la Resolución 00219/2019 de 26 de Abril de 2022, que sirve para reiterar un criterio que ya se veía constatado en distintas Sentencias de diferentes Tribunales de Justicia. Además, de aquí lógicamente podrán derivarse consecuencias tributarias tanto para el retenedor (normalmente una empresa) como para el retenido.

En concreto según el TEAC, para poder deducir en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas -IRPF- una retención que no fue practicada por el retenedor pero que debió haberse realizado, son necesarios los siguientes requisitos:

1. Que este derecho se ejercite en la propia autoliquidación, en la que el perceptor haya declarado el rendimiento íntegramente percibido en modo tal que esté sujeto a retención.
2. Que la retención no se hubiera practicado o lo hubiera sido por un importe inferior al debido, por causa imputable exclusivamente al retenedor u obligado a ingresar a cuenta.

Que se ejercite en la propia Autoliquidación.

Efectivamente el TEAC se justifica en distintas Sentencias y jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, para establecer que el derecho del perceptor a deducirse la retención que debió haberse practicado está ligado a la declaración de las rentas que no han sido objeto de retención, al tiempo de presentar la correspondiente autoliquidación. De esta forma se excluye a contribuyentes:

• Que no han declarado las rentas en cuestión e instan la deducción de las retenciones no practicadas.
• Que consecuencia de actuaciones de la Administración regularizan su situación tributaria incluyendo en la base imponible del impuesto rentas no declaradas y "aprovechan" para deducir las retenciones no practicadas.
• ...

Que no se haya retenido por causa imputable exclusivamente al retenedor.

Así queda recogido en el apartado 5 del artículo 99 de la Ley 35/2006 del IRPF, cuando establece que:

Básicamente esta redacción nace del principio de autonomía de las obligaciones tributarias para mostrar que la conducta o comportamiento que haya seguido el retenedor no puede condicionar la liquidación del impuesto del retenido.

Ahora bien, cuando el defecto en la práctica de la retención quepa imputarla al retenido (aún a título de corresponsabilidad), no operará lo dispuesto por el artículo 99.5, debiendo el contribuyente autoliquidar el IRPF atendiendo a las retenciones efectivamente practicadas.

Para sustentar esta justificación el TEAC se "apoya" en distintas Sentencias de la Audiencia Nacional y el propio Tribunal Supremo (Sala de lo contencioso AN recurso 88/2018 de 9 de junio de 2021, AN recurso 1131/2018 de 23 de diciembre de 2021, AN recurso 395/2017 de 11 de marzo de 2020, AN recurso 378/2019 de 23 de febrero de 2022, etc.)

Consecuencias para el Retenedor (empresario).

La consecuencia directa de uno de los requisitos requeridos por la Administración tributaria para permitir esta deducción de retenciones no practicadas, concretamente que el derecho se ejercite en la propia autoliquidación en la que el perceptor haya declarado el rendimiento íntegramente percibido, traerá como efecto directo para el retenedor (empresario) que no ha "cumplido correctamente con su obligación de retener", un requerimiento de la AEAT para que regularice las cantidades no retenidas correctamente y que el "retenido" se ha deducido en su renta ejerciendo el derecho al que nos hemos referido en el artículo 99.5 de la LIRPF.

En estos casos, si ponemos como ejemplo la retribución de rendimientos del trabajo, salvo que dispongamos de un Modelo 145 "Comunicación de Datos al pagador" donde se certifique por el trabajador unas condiciones personales que justifiquen la retención que la empresa (retenedor) le ha practicado, la entidad deberá asumir las consecuencias tributarias de una retención mal practicada.