Boletín semanal

Boletín nº28 09/07/2024

COMENTARIOS

Los socios deben tributar por su empresa mientras no la inscriban en el Registro Mercantil.

Javier Gómez, Departamento de Contabilidad y Fiscalidad de SuperContable.com - 03/07/2024

Efectivamente; es así porque lo dice el Tribunal Supremo -TS-. El Alto Tribunal ha reiterado este criterio en dos sentencias fechadas recientemente, en concreto el 17 y 20 del pasado mes de junio de 2024 para la STS 1069/2024 y STS 1100/2024 respectivamente, atendiendo las pretensiones del Abogado del Estado (en defensa de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria -AEAT-) ante la discrepancia existente entre la Administración tributaria y un contribuyente sobre el régimen de tributación que debe resultar apropiado a las rentas obtenidas mediante la actividad de una Sociedad Limitada en formación.

Así, para el TS:

(...) durante el intervalo que media entre el otorgamiento de la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada y su inscripción en el Registro Mercantil, no procede la sujeción de la entidad al Impuesto sobre Sociedades -IS- sino la sujeción de sus socios al régimen de atribución de rentas en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas -IRPF. Esto, incluso, si antes de la fecha del devengo ya se ha causado el asiento de presentación y la inscripción se produce con posterioridad a dicha fecha (...)

Al iniciar su actividad, la sociedad realiza autoliquidaciones de IVA y Sociedades durante ese intervalo de tiempo.

La controversia surge porque se formaliza escritura de constitución de una Sociedad Limitada ante Notario el 30 de julio de 2014, se presenta en el Registro Mercantil el 16 de diciembre de 2014 y no se procede a su inscripción definitiva hasta 12 de junio de 2015 pues el Registro Mercantil entiende existen defectos que debían ser subsanados; aunque conste el mismo número de entrada y asiento.

Para la AEAT el hecho de que con la inscripción la sociedad asuma mercantilmente las operaciones realizadas durante el tiempo en que esta en formación, no significa que deba tributar en el Impuesto sobre Sociedades por dichas operaciones.

Pues bien, el criterio establecido por el Tribunal Supremo y entrecomillado al inicio del presente comentario es sustentado por este órgano en los siguientes fundamentos:

Una sociedad en formación es un "cuasi tipo" societario que temporal y transitoriamente permite la actuación en el tráfico de una sociedad de capital todavía no legalmente constituida a falta de su inscripción.
De acuerdo con el artículo 36 del Texto Refundido (Real Decreto Legislativo 1/2010) de la Ley de Sociedades del Capital -LSC-, los administradores u otros que en la escritura de constitución hubieran recibido poder de representación de la sociedad, actúen en nombre de la sociedad con anterioridad a la inscripción, responderán en principio, únicamente a título personal, sin comprometer a la sociedad ni al patrimonio social. Una vez inscrita, la sociedad puede hacer suyos estos actos y contratos celebrados en su nombre durante la fase fundacional quedando extinguida la responsabilidad personal y solidaria de quienes los celebraron (Art. 38 LSC)
Al mismo tiempo el artículo 37.3 LSC reconoce que los administradores están facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos, lo que presupone la existencia de una sociedad pero no con la personalidad y caracterización propia de una anónima, limitada o comanditaria por acciones.
La normativa atribuye la condición de sujeto pasivo del impuesto sobre sociedades a las personas jurídicas, siendo la inscripción registral la que otorga a las sociedades la personalidad jurídica plena lo que excluye a las sociedades en formación.

Todo ello implica que las rentas obtenidas por las sociedades en formación se atribuirán a los socios y quedarán sujetas al IRPF, pero no al Impuesto sobre Sociedades.

El Alto Tribunal reflexiona para concluir que como a fecha 31 de diciembre se produce el devengo del IRPF y del IS, es en este momento en el que hay que determinar por qué impuesto personal deben tributar las rentas obtenidas por la actividad de la sociedad, momento en el que la sociedad no estaba inscrita en el Registro Mercantil, y por tanto no era sujeto pasivo del IS al carecer de personalidad jurídica plena; lo que supone que procede la atribución de las rentas a sus socios en el IRPF. Para el TS no puede darse la retroacción de los efectos de la inscripción a la fecha del asiento de presentación.