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Boletín nº39 08/10/2024

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CONSULTAS TRIBUTARIAS

Sujeción a IVA de liquidaciones positivas derivadas de contratos de cobertura unilateral de riesgo.

DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS

La consultante es una entidad mercantil holding que pertenece a un grupo que opera en el sector de la producción de energía eléctrica y que tiene como actividad principal la prestación de servicios de gestión centralizados a las entidades dependientes del grupo, por los que repercute el correspondiente Impuesto sobre el Valor Añadido. Estas entidades dependientes venden la energía que producen al precio de mercado, como establece la regulación sectorial, y dicho precio fluctúa a lo largo del tiempo, lo cual expone a estas entidades y al grupo a un riesgo relevante. Con la finalidad de limitar este riesgo, la consultante contrata con entidades terceras contratos de cobertura unilateral de riesgo, sin entrega física del subyacente, de los que, en ocasiones, se derivan liquidaciones por diferencias a favor de la consultante.

CUESTIÓN PLANTEADA: 

Si las liquidaciones positivas que pudiera recibir la consultante derivadas de dichos contratos de cobertura unilateral de riesgo se encontrarían sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido. En su caso, si limitarían su derecho a deducir el Impuesto sobre el Valor Añadido soportado en su actividad.

CONTESTACION-COMPLETA:

1.- El artículo 4, apartado uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre), establece que “estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan a favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.”.

El apartado dos, letras a) y b), del mismo precepto señala que “se entenderán realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional:

a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles, cuando tengan la condición de empresario o profesional.

b) Las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o parte de cualesquiera de los bienes o derechos que integren el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de las actividades económicas que determinan la sujeción al Impuesto.”.

Por otra parte, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5.uno de la citada Ley 37/1992, se reputarán empresarios o profesionales, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido:

“a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo.

No obstante, no tendrán la consideración de empresarios o profesionales quienes realicen exclusivamente entregas de bienes o prestaciones de servicios a título gratuito, sin perjuicio de lo establecido en la letra siguiente.

b) Las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario.

(…).”.

En este sentido, el apartado dos, de este artículo 5, establece que “son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

En particular, tienen esta consideración las actividades extractivas, de fabricación, comercio y prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras y el ejercicio de profesiones liberales y artísticas.”.

En consecuencia, la consultante tiene la condición de empresario o profesional y estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido las entregas de bienes y prestaciones de servicios que en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional realice en el territorio de aplicación del Impuesto.

2.- Por otra parte, respecto de las operaciones de cobertura consultadas, según manifiesta la entidad consultante, la misma no tiene intención de entregar o adquirir energía en fecha futura, sino que se pretenden cubrir las diferencias de precio en el precio de venta de la energía que van a realizar las entidades dependientes de su grupo.

En este sentido, tal y como ha manifestado este Centro directivo, entre otras, en la contestación vinculante de 3 de junio de 2022, número V1245-22, se puede definir un contrato de swap como un contrato financiero entre dos partes que acuerdan intercambiar flujos de caja futuros de acuerdo a una fórmula preestablecida, siendo por tanto un contrato de permuta financiera, por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras.

En concreto, la modalidad de contrato consultada parece inferirse que se trataría de un swap de materias primas, mediante el cual se intercambian flujos monetarios que dependerán del precio de un subyacente que en este caso será una materia prima (energía eléctrica): el resultado final es que el productor de la materia prima (o en el caso objeto de consulta, la propia entidad consultante) obtiene un precio de venta garantizado durante un periodo de tiempo específico. Por lo general, los swaps de materias primas se liquidan por diferencias, si bien cabe que se estipule la entrega física en el contrato.

De esta forma se consigue que el productor (o la entidad consultante) reciba el precio fijo para la energía producida siendo la liquidación que realiza con la entidad que ofrece el servicio de cobertura la diferencia entre el precio fijo estipulado y el precio de mercado.

Por tanto, en dicho contrato se produce una liquidación de diferencias entre un precio fijo, precio de referencia pactado con los productores, y un precio variable, fijado por el mercado en el periodo considerado.

En relación con la posible sujeción de estos contratos al Impuesto sobre el Valor Añadido derivado de los pagos derivados de las liquidaciones inherentes a los mismos, debe señalarse que el artículo 7.12º de la Ley 37/1992 señala que no estarán sujetas al Impuesto:

“12º Las entregas de dinero a título de contraprestación o pago.”.

El análisis de la naturaleza de estos contratos debe realizarse a la luz de lo previsto en la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE.

El artículo 4, apartado 1, puntos 15 y 16 de dicha Directiva contiene las siguientes definiciones:

“15) «instrumento financiero»: los instrumentos especificados en el anexo I, sección C;

16) «contratos de derivados energéticos de la sección C, punto 6»: opciones, futuros, swaps y cualesquiera otros contratos de derivados enumerados en la sección C, punto 6, del anexo I, que se refieran a carbón o petróleo, se negocien en un SOC y deban ser liquidados en especie;”.

El Anexo I, en su Sección C, indica como instrumentos financieros:

“5) Contratos de opciones, futuros, permutas (swaps), contratos a plazo y otros contratos de derivados relacionados con materias primas que deban liquidarse en efectivo o que puedan liquidarse en efectivo a elección de una de las partes por motivos distintos al incumplimiento o a otro suceso que lleve a la rescisión del contrato.

6) Contratos de opciones, futuros, permutas (swaps) y otros contratos de derivados relacionados con materias primas que puedan ser liquidados mediante entrega física, siempre que se negocien en un mercado regulado o un SMN o un SOC, excepto por lo que respecta a los productos energéticos al por mayor que se negocien en un SOC y deban liquidarse mediante entrega física.

7) Contratos de opciones, futuros, permutas (swaps) acuerdos a plazo y otros contratos de derivados relacionados con materias primas que puedan ser liquidados mediante entrega física no mencionados en el punto 6 de la presente sección y no destinados a fines comerciales, que presenten las características de otros instrumentos financieros derivados.”.

De todo ello puede concluirse que la naturaleza de un contrato de permuta financiera relacionado con materias primas es un servicio de inversión en los términos de la Directiva. En efecto, de la propia naturaleza del contrato de permuta financiera se puede deducir que no se trata de la mera entrega de dinero como contraprestación o pago, sino que se trata de un servicio de inversión.

3.- El análisis de la naturaleza de este tipo de contratos por este Centro directivo se ha realizado a través de diversos pronunciamientos entre los que destacamos: el recaído en fecha de 25 de julio de 1995, en relación con los futuros y opciones sobre índices relacionados con cítricos, la contestación no vinculante de 27 de febrero de 2006, número 0007-06, evacuada en relación con el mercado de contratos de futuros sobre aceite de oliva, la contestación vinculante V2335-09, de 19 de octubre de 2009 y la contestación vinculante de 15 de julio de 2010, número V1619-10, en relación con un contrato de Swaps sobre gas.

De esta forma, los criterios que deben seguirse para determinar si los contratos consultados tienen naturaleza financiera o no financiera se determinan en función de si la liquidación del contrato a su vencimiento dará lugar a la entrega del subyacente que constituye su objeto, esto es, entregas de energía o materias primas energéticas.

Será, por tanto, relevante conocer si el objeto de estos contratos derivado de sus propias condiciones y cláusulas contractuales supondrá a su vencimiento una efectiva realización del contrato de compraventa del subyacente sobre el que recaen.

En estas circunstancias, debe concluirse que, según manifiesta la entidad consultante, en modalidad de cobertura consultada no existe intención de realizar una entrega o adquisición de energía eléctrica en fecha futura y, si el subyacente tiene naturaleza financiera pues su objeto es únicamente servir de referencia de indexación para la liquidación financiera de la posición en función de las oscilaciones de su precio, se trata en definitiva de una operación de cobertura de riesgo mediante un contrato de permuta financiera

Una vez concluida la sujeción de ese servicio, debe plantearse la posible exención de dicho contrato de swap o permuta financiera al amparo del artículo 20.uno.18º de la Ley del Impuesto que establece la exención de determinadas operaciones atendiendo a su carácter financiero y dispone en su apartado d) la exención de:

“Las demás operaciones, incluida la gestión, relativas a préstamos o créditos efectuadas por quienes los concedieron en todo o en parte.

La exención no alcanza a los servicios prestados a los de más prestamistas en los préstamos sindicados.

En todo caso, estarán exentas las operaciones de permuta financiera.”.

4.- No obstante lo anterior, debe destacarse la doctrina contenida en la contestación vinculante de 16 de diciembre de 2021, número V3122-21, dictada a la luz de sendos pronunciamientos del Tribunal Supremo en sus sentencias de 18 de mayo de 2020, número 428/2020 (Rec. 34/2018) y de 19 de mayo de 2020, número 483/2020 (Rec. 4855/2018) en las que se plantea, entre otras, la cuestión, con interés casacional, de si se debe considerarse como «operación principal» o «actividad habitual», o, por el contrario, como «operación accesoria» o «actividad no habitual» (en terminología de la Directiva IVA y de la LIVA, respectivamente), a efectos del cálculo de la prorrata en el Impuesto sobre el Valor Añadido, los ingresos procedentes de la suscripción por una holding de derivados financieros a fin de cubrir riesgos de tipo de cambio o de tipo de interés, cuando también realiza para las participadas servicios de apoyo financiero, contable, legal, técnico y comercial, por medio de labores permanentes de asesoramiento, consultoría e intermediación y de concesión de préstamos.

En este sentido, el Alto Tribunal, en la primera de las sentencias referidas, establece lo siguiente en su fundamento de derecho octavo:

“4.4. La sentencia recurrida otorga, erróneamente, una extraordinaria relevancia a dos circunstancias para llegar a la conclusión de que la contratación de derivados constituye para TISA una actividad sujeta a IVA.

La primera es la eventualidad de que TISA, al liquidar el contrato, obtenga una ganancia, esto es, un saldo positivo.

La segunda es la vinculación de esas operaciones de derivados con otras actividades, respecto de las que la suscripción del producto financiero actuaría como garantía de su resultado final.

Ninguna de esas circunstancias, empero, permite extraer esa conclusión pues, como veremos inmediatamente, ni la ganancia eventualmente obtenida al liquidar el producto, ni la finalidad de garantizar otras operaciones propias del giro o tráfico empresarial pueden alterar la verdadera naturaleza de estos productos.

4.5. En el primero de esos elementos (el saldo positivo) la sentencia recurrida confunde el precio del derivado (que es la suma que se abona al banco al suscribir el contrato) con la liquidación del subyacente (que es el saldo -positivo o negativo- en favor o en contra de TISA en función del valor real de ese subyacente al liquidar el contrato).

El hecho de que exista un saldo positivo, esto es, una corriente financiera a favor de TISA no convierte a ésta en prestadora de servicio alguno para la sociedad comercializadora, pues quien presta el servicio es el banco o la entidad financiera y quien lo recibe es la otra parte del negocio.

Llevado a sus últimas consecuencias, el razonamiento expuesto conduciría al absurdo consistente en que la suscripción del producto derivado podría o no ser una prestación de servicio por parte de TISA en atención al resultado final, esto es, al precio del subyacente correspondiente, incorporando a la operación un extraño componente de aleatoriedad que, desde luego, resulta ajeno al concepto de actividad económica que debe presidir la sujeción al tributo indirecto que nos ocupa.

4.6. Tampoco la relación -de garantía o aseguramiento- de la suscripción de productos derivados con otras operaciones de la entidad convierte a esa suscripción en actividad sujeta a IVA en sede de TISA.

Ciertamente -y ya dijimos que esto era un hecho incontrovertido- la finalidad de las operaciones con derivados financieros no es otra que cubrir los riesgos asociados a eventuales fluctuaciones de tipos de cambio o tipos de interés.

Pero esa misma finalidad pone de manifiesto que aquella actividad es puramente accesoria o, si se quiere, instrumental de la que constituye el auténtico giro o tráfico empresarial de la compañía, que es, cabalmente, lo que pretende asegurar a través de la suscripción del instrumento financiero.

En otras palabras, la contratación de derivados financieros no es, en modo alguno, la actividad propia o característica de TISA, pues no está la gestión de flujos financieros entre las operaciones típicas de dicha compañía. Aquella contratación es algo más simple: la adquisición de un producto de quien lo comercializa (el banco o la entidad financiera) con el propósito de asegurar el buen fin de las actividades que -estas sí constituyen la actividad esencial, propia y características de TISA.

5. A modo de conclusión, entendemos (i) que TISA no presta un servicio al contratar el producto derivado y (ii) que solo garantiza con tal suscripción la cobertura de ciertos riesgos que pueden comprometer el buen fin de las actividades que le son propias.

Y si ello es así, forzoso será concluir que, a los efectos del artículo 104.Dos de la ley del impuesto, la utilización de derivados financieros por parte de TISA no supone para ella la realización de operaciones sujetas a IVA y, por ello, no pueden formar parte del denominador de la prorrata.”.

En conclusión, por tanto, las operaciones con derivados financieros que tienen como objeto cubrir fluctuaciones de precios, tipos de cambio o de interés, no constituyen operaciones imputables a quien los contrata en concepto de actividad empresarial en la que ostente la condición de sujeto pasivo y, por tanto, no deben incluirse en el cálculo de su prorrata.

El criterio anterior ha sido recogido, asimismo, en la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central nº 00/04122/2016, de 9 de junio de 2020, que viene a fijar el criterio de que los ingresos obtenidos por la contratación de derivados financieros de cobertura no suponen la prestación de un servicio por parte de quien los recibe sino que dicho servicio será imputable, en su caso, a la entidad que presta el propio servicio de cobertura. Dicha Resolución supone un cambio de criterio respecto el manifestado en resoluciones precedentes del mismo tribunal (Resoluciones 00/03764/2012, de 17 de marzo de 2015 y Resolución 00/04832/2012, de 22 de septiembre de 2015).

5.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.