Consulta número 310 Fecha: 1 de junio de 1992
Órgano: Dirección General de Coordinación con las Agencias Territoriales

NORMATIVA:
LEY 39/1988: Arts. 79 y 80.
R.D. LEG. 1175/1990:


INSTRUCCIÓN:


TARIFAS:




Ejercicio de la prostitución por transexuales.




    La consultante desea saber en qué Epígrafe de las Tarifas del Impuesto debe clasificarse la actividad consistente en el ejercicio de la prostitución por transexuales.




    En relación a la cuestión planteada por la consultante, cabe formular la siguiente contestación:

    1º. La definición del hecho imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas se encuentra contenida en los artículos 79 y 80 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, de cuyo tenor resulta que dicho hecho imponible consiste en el mero ejercicio en territorio nacional de actividades empresariales (esto es, mineras, industriales, comerciales, de servicios y de ganadería independiente), profesionales o artísticas, se ejerzan o no en local determinado y se hallen o no especificadas en las Tarifas del impuesto; se considera ejercitada una actividad con carácter empresarial, profesional, o artístico cuando suponga ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes y servicios.

    2º. Centrado lo anterior en la concreta cuestión planteada, debe tenerse en cuenta que del dictamen emitido por el Servicio Jurídico del Departamento en relación a la misma resulta que:

    A) La prostitución como actividad no es más que el ejercicio habitual y venal por persona de cualquier sexo, de relaciones sexuales con cualquiera que se lo pide, sea o no su único medio de vida; dicha actividad y su ejercicio no están tipificados penalmente, aunque se le considera como acto y actividad ilícita, objeto de diversas medidas no penales para evitar su extensión. Sí es objeto de represión penal cualquier forma de promoción, aprovechamiento o explotación de la prostitución o corrupción ajena.

    El hecho de que el ejercicio de la actividad de prostitución por la propia persona prostituida no sea ilícita penalmente no significa que sea una actividad lícita o permitida, sin que la mera tolerancia pueda considerarse declaración de licitud; antes bien constituye una actividad prohibida por normas legales no penales, resultando tal ilicitud del simple examen de determinados preceptos, tales como el artículo 1 del Decreto-Ley de 3 de marzo de 1956 y el artículo 2.4 de la Ley 4/1970, de 4 de agosto, de Peligrosidad y Rehabilitación Social, así como de la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1991, siendo irrelevante la condición de varón o mujer, homo o heterosexual de la persona que la practique. Desde la perspectiva jurídico-privada, los actos y pactos producidos en el ejercicio de la prostitución están incursos en la sanción de nulidad prevista en el artículo 6.3 del Código Civil por infringir lo dispuesto en los artículos  1.255, 1.271 y 1.275 del mismo cuerpo legal; por tanto, frente a la Ley no producen efecto alguno y no existen normas que ordenen la forma de cumplimiento de sus efectos ni ordenación legal para hacerlos efectivos . En resumen, desde la perspectiva civil, la prostitución es una actividad ilícita frente a la que se reacciona, como sanción, con la nulidad absoluta de los actos y pactos que posibiliten.

    B) En lo que se refiere a la cuestión de si la actividad de prostitución constituye una actividad económicas susceptible de subsumirse en el presupuesto de hecho que legalmente constituye el hecho imponible del impuesto en examen y, en tal caso, cuál es la clasificación que les corresponde en las Tarifas del Impuesto, debe indicarse que, a la vista de lo dispuesto en los artículos 79 y 80 de la Ley  39/1988:

    a) Desde un punto de vista estrictamente material, la prostitución y su tráfico pueden conceptuarse como actividad económica, pero dicha calificación material no implica la susbsunción de tal actividad en el hecho imponible del   impuesto por cuanto que de admitirse tal interpretación, fundada en la circunstancie de que en el concepto de actividades sujetas no se distingue si son lícitas o no, se subsumirían en el mismo actividades ilícitas no penales  (explotación no autorizada de juegos de azar, entrada clandestina de inmigrantes extranjeros, etc.) o penales  (tráfico de drogas, contrabando, explotación habitual de la prostitución, etc.)

    b) Tal interpretación extensa no es admisible, debiendo circunscribirse el hecho imponible del impuesto, contemplado en el artículo 79 de la Ley 39/1988, a aquellas actividades que, reuniendo los requisitos que permiten calificarlas como  "económicas", sean conformes con el ordenamiento jurídico, o, lo que es lo mismo, sean lícitas; y ello porque la pretensión de la norma delimitadora del hecho imponible no es gravar cualquier tipo de actividad "económica", sino sólo aquéllas que tienen carácter empresarial, profesional o artístico, cuyo ejercicio presupone su licitud, excluyendo a las que, aun encajando aparentemente en el presupuesto de hecho que integra el referido hecho imponible, son contrarias al ordenamiento jurídico o declaradas por éste ilícitas.

    Debe recordarse que el requisito de licitud en la actividad propia de su objeto social es exigido, para las sociedades mercantiles, en los artículos 117 y 118 del Código de Comercio y, para las sociedades civiles, en el 1.666 del Código Civil; mientras que en lo que se refiere a las personas físicas resulta que la licitud de la actividad que ejerciten se impone en los artículos 6.3, 1.255, 1.271 y  1.275 del Código Civil por lo que se refiere a las actividades profesionales y 2 del Código de Comercio, así  como supletoriamente los antecitados artículos del Código Civil en lo que se refiere a actividades empresariales.

    c) En conclusión, la explotación de la prostitución, cualquiera que sea el tráfico, forma o comercio de la misma, ya sea de la prostitución ajena (ilícita penalmente) ya sea de la propia de quien la ejerce (ilícita civilmente y objeto de medidas de seguridad)es, en todo caso, ilícita, y no se puede ser objeto válido de ninguna actividad empresarial o profesional a efectos fiscales; subsiguientemente no está  sujeta al Impuesto sobre Actividades Económicas.

    3º. Como consecuencia de lo hasta el presente momento expuesto, al constituir la prostitución, en cualquiera de sus formas, una actividad no amparada ni reconocida por el ordenamiento jurídico, de suerte tal que, como ya se ha observado, no constituye presupuesto de hecho el hecho imponible del impuesto en examen, no ha lugar, a juicio de esta Dirección General, a la clasificación de la expresada actividad en las Tarifas del mencionado tributo aprobadas por el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre.