Resolución: 00/2581/2002 - Fecha: 27/10/2004
Unificación de criterio: NO	Unidad resolutoria: TEAC

        En la Villa de Madrid, a 27 de octubre de 2004 en el recurso de alzada ordinario que pende ante este Tribunal Central, en Sala, interpuesto por X, NIF ..., con domicilio a efectos de notificaciones en ..., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de ..., de 25 de febrero de 2002, desestimatoria de las reclamaciones económico-administrativas interpuestas contra dos acuerdos de 26 de octubre de 1998, dictados por el Jefe de la Oficina Técnica de Inspección de la Delegación Especial de ... de la Agencia Estatal de Administración Tributaria,  desestimatorios de sendos recursos de reposición interpuestos contra dos actos administrativos de liquidación, uno de fecha 14 de enero 1998, relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido y al ejercicio 1991, por importe de 41.816.021 ptas (251.319,35 Ç), y otro de fecha 14 de enero de 1998, relativo al mismo impuesto y a los ejercicios  1992 y 1993, por importe de 35.326.181 ptas (212.314,62 Ç).
                                                   


PRIMERO -. De los antecedentes que obran en el expediente resultan acreditados los siguientes hechos:

        1.- Con fecha de 2 de Octubre de 1998 la Inspección incoa sendas actas de disconformidad, en las que se recogen los siguientes elementos:

        - El sujeto pasivo no facilitó a la Inspección ningún tipo de documento contable ni justificantes distintos de las diligencias extendidas, por lo que la regularización se basa en los datos que la Inspección ha podido obtener por si misma o de terceros.

        - El sujeto pasivo había presentado autoliquidaciones por el Impuesto y períodos comprobados, solicitando unas devoluciones de 509.776,69 euros (84.819.704 ptas.) en 1991 y de 327.781,69 euros (54.538.284 ptas.) en 1993.

        Dichas devoluciones fueron efectuadas en fechas 14-10-92 y 23-10-94 respectivamente.

        - Según consta en escritura de ...-91, la entidad declaró la obra nueva que estaba construyendo, llevándose a cabo la división horizontal y disolviéndose la comunidad de bienes que formaban los propietarios de los terrenos.

        - El ...-91W concedió un préstamo de 1.600 millones, produciéndose las disposiciones por certificaciones de obra.

        - Según la Ley del Impuesto y el criterio de la Administración, en las entregas de edificaciones efectuadas por las comunidades de propietarios a sus comuneros, el IVA se devengará cuando los bienes se pongan a disposición de los comuneros, salvo que se perciban importes antes, en que se produce el devengo con el cobro. A juicio del actuario el tipo de IVA aplicable era del 6%, ya que se trataba de viviendas.

        - El sujeto pasivo no había efectuado expresamente la repercusión de las cuotas devengadas en las bases imponibles comprobadas.

        - Los hechos consignados constituían, a juicio del actuario, infracción tributaria grave tipificada en el artículo 79 letras a) y b) de la Ley General Tributaria, conforme a la redacción dada por Leyes 10/1985 y 25/1995, como consecuencia de haber dejado de ingresar parte de la cuota tributaria y de haber obtenido indebidamente devoluciones. Se proponía la imposición de una sanción por importe del 60% de la cuota dejada de ingresar, resultado de incrementar la sanción mínima de 50 puntos porcentuales establecida en el artículo 87.1 de la LGT, en 10 puntos adicionales al apreciarse la concurrencia de la circunstancia agravante de ocultación, prevista en el artículo 82.1.d) del mismo texto legal.

        En el informe ampliatorio al acta de disconformidad, el actuario expone que la comunidad de bienes se disolvió el 14-1-91, llevándose a cabo las obras a partir de esa fecha. En las disposiciones del préstamo de W se hace referencia a que dichas disposiciones se llevarán a cabo cuando se presenten por el depositante las certificaciones de obra realizada en la construcción del edificio. La entidad no repercutió el IVA a los propietarios, pero sí se dedujo el IVA repercutido por los ejecutores de la obra.

SEGUNDO.- Con fecha de 23 de Octubre de 1997, el interesado presentó escrito de alegaciones frente a la propuesta de liquidación contenida en el acta, cuyos argumentos se pueden sintetizar en los siguientes:

        a) Que el devengo del IVA en las entregas de bienes se produce con la puesta a disposición. La adjudicación se produce a los propietarios el ... de 1991, siendo las disposiciones del préstamo posteriores a la entrega de la cosa, por lo que no hay devengo de IVA después de la entrega.

        b) Que las actas no cumplen los requisitos establecidos en los artículos 145 Ley General Tributaria (Ley 230/1963) y 49 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos. En especial, no se identifica la fundamentación de la regularización practicada ni queda claro el poder del Sr. A entre los documentos aportados por la Inspección.

TERCERO.- El día 13 de Noviembre de 1997 la Oficina Técnica de Inspección adoptó acuerdo por el que se modificaba la propuesta de liquidación inicial, por entender que no era aplicable a las operaciones comprobadas el tipo reducido del IVA, sino el general, por tratarse de edificios destinados a una actividad empresarial, como son los ... En consecuencia, se propuso incrementar las cuotas, intereses y sanciones inicialmente propuestos en el acta, concediendo nuevo plazo de alegaciones al interesado.

CUARTO.- Previa presentación de escrito de alegaciones por el interesado, en el que se reiteraban los argumentos ya expuestos, el día 14 de Enero de 1998 la Oficina Técnica de Inspección adoptó sendos acuerdos de liquidación confirmando las últimas propuestas de liquidación notificadas al interesado.

QUINTO.- Contra dichas liquidaciones interpuso el interesado recursos de reposición. Dichos recursos fueron desestimados, siendo notificada las resoluciones el día 5 de Noviembre de 1998. La resoluciones se fundamentaban en que se había requerido previamente al Registro de la Propiedad a efectos de que facilitase copias de las Actas de la Asamblea de Propietarios, a lo que el Registro contestó que no existía archivo de actas de ninguna asamblea de propietarios de fecha alguna; en que la entidad no había presentado a la Inspección documento público posterior al de fecha 27-10-94, en el que se autorizaba al representante Sr. A para actuar ante el Ministerio de Economía y Hacienda; y en que el Acta de la Junta de propietarios de 8 de Marzo de 1996 es un documento privado que no puede producir efectos frente a terceros.

SEXTO.- El interesado presentó contra las citadas resoluciones reclamaciones económico-administrativas, las cuales fueron desestimadas por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de ... mediante resolución de fecha 25 de febrero de 2002.

        Contra dicha resolución desestimatoria el contribuyente interpuso recurso de alzada ante este Tribunal Central, alegando, en síntesis, lo siguiente:

        1.- Que D. A carecía de representación para firmar las actas de disconformidad.

        2.- Que no existe devengo del IVA con ocasión de las disposiciones del préstamo hipotecario.

        3.- Que el tipo aplicable a la entrega de apartamentos aptos para su utilización como viviendas es el 7%, y no el 12%.

        4.- Que no procede la imposición de una sanción tributaria al recurrente



PRIMERO.- La reclamación ha sido promovida en tiempo y forma por persona legitimada para ello y este Tribunal Económico-Administrativo Central es competente para conocerla en función de sus circunstancias, de conformidad con lo establecido en el vigente Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico-Administrativas, aprobado por Real Decreto 391/96, de 1 de marzo.
        
SEGUNDO.-La primera cuestión que se plantea en el expediente, con carácter previo, es si el acta de conformidad fue firmada por persona que no tenía concedida representación al efecto. Sólo en caso de concluir que el Sr. A ostentaba representación suficiente para firmar las actas de disconformidad deberá este Tribunal Central entrar a conocer el resto de cuestiones planteadas por el recurrente.

        Del examen del expediente que ha sido remitido a este Tribunal Central resultan los siguientes hechos:

        i) que a lo largo de las actuaciones de comprobación e investigación compareció ante la Inspección en representación del contribuyente D. A, DNI ..., en calidad de secretario de la comunidad. Así consta en las diligencias de ... y ... de 1996.

        ii) que las actas de disconformidad fueron firmadas por D. A, señalando la misma que aquel comparece <>.

        iii) que en el expediente no obra documento público alguno por el que la comunidad de propietarios recurrente faculte a D. A actuar frente a la Administración Tributaria en nombre y representación de la comunidad, ni a firmar las actas resultantes de las actuaciones de comprobación e investigación.

        iv) la comunidad de propietarios recurrente admite que existe una escritura pública de ... de 1994 en la que se nombra a D. A liquidador único, pero mantiene que dicha escritura no figura en el expediente, ya que no fue aportada por la comunidad al mismo, y que D. A cesó como liquidador único en asamblea de ... de 1995, ostentando a partir de dicha fecha el cargo de secretario de la comunidad. La recurrente aportó, junto con su recurso de reposición, copia de las actas de las reuniones de la comunidad de propietarios de fechas ... de 1995 y ... de 1996 (ambas anteriores al ... de 1996, fecha de la comunicación de inicio de las actuaciones inspectoras), atribuyéndose en ésta última al administrador de la comunidad la facultad de representar con su sola firma a la comunidad y efectuar los cobros y pagos necesarios, excepto ante organismos públicos .

TERCERO.- La acreditación de la representación del contribuyente en los actos que no son de mero trámite, únicos en los que el art. 43 de la Ley General Tributaria (Ley 230/1963) autoriza la presunción de representatividad, constituye, como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia  de 19 de julio de 2002, una garantía tributaria cuya inobservancia ocasionaría la inexorable nulidad de lo actuado, sin que frente a ello puedan invocarse otras presunciones diferentes que quebrarían la seguridad jurídica, al permitir, contra lo dispuesto en la Ley, que los actos de renuncia de derechos o adquisición de cargas y obligaciones fueran realizados por personas que no sean el propio interesado a quien inequívocamente lo represente por expresa voluntad de aquel. Señala asimismo la mencionada sentencia lo siguiente:

        << Cabe decir -resumiendo la doctrina de la sala- que para la validez de las actas levantadas por la Inspección de los Tributos, dado que no son actos de mero trámite, es necesario que se entiendan directamente con el contribuyente interesado o con su representante, constando el mandato de manera indubitada; diligencia en dicha constatación que incumbe a la Administración, y sin que quepa aplicar presunciones que no estén expresamente establecidas por la Ley.>>

        De los hechos descritos en el fundamento de derecho segundo resulta, a juicio de este Tribunal Central, la Administración Tributaria no guardó la diligencia debida a la hora de asegurarse que quien firmaba el acta de disconformidad estaba facultado para ello. Esta falta de celo se deduce del hecho de que el documento público de ... de 1994, en el que figuraba el nombramiento de D. A en calidad de liquidador único, y en el que se basa la Inspección para mantener la validez del acta, no figura en el expediente, así como del hecho de que la Inspección conociese que las diligencias de fechas ... y ... de 1996 habían sido firmadas por D. A en calidad de administrador, y no como liquidador único.  

EL TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, EN SALA, en en el recurso de alzada que pende ante este Tribunal Central, en Sala, interpuesto por X, contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de ..., de 25 de febrero de 2002, ACUERDA, estimarlo, anulando la resolución impugnada.