STS 3767/2010 - Fecha: 07/07/2010
Nº Resolución: 3767/2010 - Nº Recurso: 3520/2005	Procedimiento: RECURSO CASACIÓN

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso - Sección: 2
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: EMILIO FRIAS PONCE
Id Cendoj: 28079130022010100583






   En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil diez.

    Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 3.520/05, interpuesto por D. Jose Luis , representado por el Procurador D. Juan Ignacio Avila del Hierro, contra la sentencia de 8 de abril de 2005, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 597/2003, sobre derivación de responsabilidad subsidiaria de administradores por deudas tributarias de "Cerámicas San Cayetano Málaga, S.A.".

    Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.



    PRIMERO .- Con fecha 8 de abril de 2005, la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que debemos DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ignacio Avila del Hierro en representación de D. Jose Luis contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 5 de junio de 2003 y declarar la misma conforme al ordenamiento jurídico. No se hace expresa condena en costas".

    SEGUNDO .- Contra la referida sentencia, la representación de D. Jose Luis preparó recurso de casación, siendo, luego, formalizado ante esta Sala con la súplica de que se dicte sentencia que declare haber lugar el mismo, case la recurrida y pronuncie en su lugar otra, que contenga los siguientes pronunciamientos: "1.- Declarar nula y sin ningún efecto el Acta de Disconformidad de la Inspección de los Tributos del Estado de fecha 25-11-93, levantada por la Agencia Tributaria de Málaga con el nº NUM000 , y la liquidación a la que la misma dio lugar, por no estar sujeta a I.V.A. la indemnización recibida, toda vez que fue para el despido de los trabajadores de la empresa.

    2.- Tener por prescrito el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación y la acción para exigir el pago de la deuda que se reclama.

    3.- Tener por prescrito el derecho y la acción de la administración para derivar la responsabilidad subsidiaria de la deuda reclamada al administrador D. Jose Luis .

    4.- De no admitirse las anteriores peticiones, y con carácter subsidiario, declarar no haber lugar a derivar las sanciones impuestas a la entidad CERÁMICAS SAN CAYETANO, S.A. como consecuencia de la liquidación practicada.

    5.- También con carácter subsidiario respecto de las anteriores pretensiones, y de conformidad con el art. 95.2.c LJCA , se ordene reponer las actuaciones al momento en que se denegó indebidamente la prueba testifical propuesta por esta representación en su escrito de fecha 22 de marzo de 2004, con lo demás que en derecho proceda".

    TERCERO .- La Sección Primera de esta Sala, por Auto de 12 de abril de 2007 , acordó declarar la admisión del recurso de casación en relación con la liquidación correspondiente al IVA de 1993, 3º trimestre, y la inadmisión del mismo con relación a las liquidaciones correspondientes al IVA del mismo ejercicio, 1º, 2º y 4º trimestre.

    CUARTO .- Conferido traslado al Abogado del Estado, formuló escrito de oposición, interesando sentencia que declare no haber lugar a casar la recurrida, todo ello con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

    QUINTO .- Para el acto de votación y fallo se señaló el 30 de junio de 2010, fecha en la que tuvo lugar.

    Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce, Magistrado de la Sala



    PRIMERO .- La sentencia impugnada desestimó el recurso interpuesto por D. Jose Luis contra la resolución del Tribunal Económico Administrativa Central de 5 de junio de 2003, que confirmó el acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, Sala de Málaga, de fecha 31 de enero de 2002 , en relación al acto de derivación de la responsabilidad subsidiaria en el pago de las deudas tributarias contraidas por la entidad Cerámicas San Cayetano Málaga, S.A., declarada por la Dependencia de Recaudación de la Delegación de Málaga de la AEAT en fecha 25 de mayo de 2000, en aplicación del art. 40.1 de la Ley General Tributaria , por un importe de 407.704,51 euros, por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio 1993.

    El recurso ha quedado limitado, ante el Auto de la Sección Primera de 12 de abril de 2007 , al tercer trimestre de 1993, por ser la única liquidación cuya cuota supera la cuantía de 25.000.000 ptas.

    SEGUNDO .- El recurrente aduce cinco motivos de casación.

    El primero, al amparo del art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio al existir infracción de las normas reguladoras de la sentencia, denunciando incongruencia omisiva, con infracción del art. 33 de la misma Ley , porque la sentencia de instancia dejó de resolver un tema de trascendental importancia planteado en el hecho segundo de la demanda, y al que se volvió a insistir en la conclusión segunda del escrito de conclusiones, referido a que la cantidad recibida por la entidad Cerámicas San Cayetano Málaga, S.A., de la Junta de Compensación y que dió lugar a la liquidación del IVA no lo fue como consecuencia de resolver el contrato de arrendamiento que tenía concertado con la entidad Compañía Andaluza de Arcillas, S.A., sino al pago de las indemnizaciones a favor de los trabajadores que se produjeron por los despidos de éstos, sin que dicha cantidad fuera recibida por la entidad Cerámicas San Cayetano Málaga, S.A., ya que el pago lo hizo directamente la Junta de Compensación.

    Ciertamente, en la demanda se alegó que la resolución impugnada incurría en un claro error de hecho al afirmar que la entidad Cerámicas San Cayetano Málaga, S.A., obtuvo una indemnización de la Compañía Andaluza de Arcillas, S.A., a cambio de resolver el contrato de arrendamiento suscrito en 1 de enero de 1990, con vigencia de cinco años prorrogables, pues bastaba leer los términos en que se redactó el acuerdo de 1 de julio de 1993 para comprobar, que si bien era cierto que las partes daban por resuelto el contrato de arrendamiento de industria, en ninguna parte del documento se establece que la entidad Cerámicas San Cayetano Málaga, S.A., fuera a percibir por dicha resolución una indemnización, habiendo sido satisfechas las indemnizaciones a las que se refiere el acuerdo directamente a los trabajadores por la propia Junta de Compensación, indemnizaciones que, por su carácter laboral, estaban exentos de IVA, como también lo estaban por ser consecuencia de acuerdos adoptados en una Junta de Compensación.

    Sin embargo, la Sala de instancia omitió el debido pronunciamiento sobre esta cuestión, lo que viene a ser admitido por la representación estatal, aunque interese el rechazo del motivo, por ser la sentencia desestimatoria, y porque el acto administrativo es el dictado por la Dependencia de Recaudación de Málaga de 25 de mayo de 2000 de derivación de responsabilidad de deuda tributaria, no siendo posible entrar a examinar ahora la validez de las liquidaciones del Impuesto sobre el Valor Añadido de 1993 practicadas a Cerámicas San Cayetano Málaga, S.A.

    El motivo tiene que prosperar.

    En efecto, es evidente, que el demandante planteó el tema de fondo, que, de haberse estimado, podía haber dado lugar a un fallo distinto; también lo es que la sentencia impugnada no se pronunció ni explícita ni implícitamente sobre esta cuestión, a pesar de su trascendencia.

    Por otra parte, tratándose de un acto de derivación de responsabilidad en el ámbito tributario, como declaró el Tribunal Constitucional, en la sentencia 85/2006, de 27 de marzo , debe darse a los administradores la posibilidad de manifestar lo que estimen conveniente acerca de, al menos, las siguientes cuestiones: en primer lugar, sobre si efectivamente la persona jurídica cometió las infracciones tributarias por las que fue sancionada, esto es, en el caso enjuiciado, si dejó de ingresar la cuota y, en el supuesto de que así fuese, si las omisiones se produjeron culpablemente o, por el contrario, concurría alguna causa de exclusión de la responsabilidad; en segundo lugar, en caso de que la entidad hubiera cometido la infracción tributaria, sobre cuáles son las sanciones que correspondía imponer por los ilícitos cometidos y, en tercer lugar, sobre la pertinencia de la derivación de responsabilidad acordada. El artículo 37 de la antigua Ley General Tributaria establecía que desde la notificación del acto de derivación de responsabilidad se conferirán a los responsables «todos los derechos del deudor principal, y el art. 174.6 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , dispone ahora que en el recurso o reclamación contra el acuerdo de declaración de responsabilidad «podrá impugnarse el presupuesto de hecho habilitante y las liquidaciones a que alcanzan dicho presupuesto, pudiendo como consecuencia de la resolución de dichos recursos o reclamaciones revisarse «el importe de la obligación del responsable.

    La estimación del motivo obligará a examinar la cuestión de la validez de la referida liquidación, salvo que se estime alguno de los restantes motivos de casación invocados.

    TERCERO .- El segundo motivo de casación, se formula al amparo del art. 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción del art. 64 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria , modificado por la disposición final primera de la Ley 1/1998, de 26 de febrero , por entender el recurrente que en el caso de autos, debe apreciarse la prescripción del derecho de la Administración a determinar y a exigir la deuda tributaria al deudor principal, porque la sentencia no tiene en cuenta el plazo de cuatro años establecido en dicho precepto, y que en el caso de autos se computaría desde julio de 1993 hasta el 25 de noviembre de 1997 , fecha en que se levantó el acta de disconformidad, sin que hayan existido actos que pudieran haber interrumpido la prescripción.

    A mayor abundamiento, señala el recurrente que la entidad Cerámicas San Cayetano, S.A., no llegó a tener noticias ni conocimiento de la supuesta acta de inspección hasta que se derivó la responsabilidad en 29 de noviembre de 1999, pues Dª Sara , persona que actuó frente a la Administración cuando se levanta el acta en nombre de la sociedad, no tenía poder ni representación, al haber sido nombrado administrador único otra persona en virtud de la Junta General de Accionistas celebrada el día 12 de enero de 1996, que fue elevado a público en 29 de abril de 1996.

    El Abogado del Estado se opone al motivo, por no haber transcurrido el plazo de cuatro años desde el 30 de enero de 1994 hasta el 18 de junio de 1997 y, porque, en cualquier caso, el plazo prescriptivo aplicable era de cinco años, puesto que se trata de actuaciones anteriores a la vigencia de la Ley 1/1998 .

    Nada dice, en cambio, sobre la inexistencia de poder de representación en la persona interviniente en el acta de disconformidad levantada.

    El motivo no puede prosperar.

    Como señala correctamente la sentencia impugnada, el plazo prescriptivo en este caso era de cinco años, y no de cuatro que empezó a regir a partir del 1 de enero de 1999, siendo aplicable a las prescripciones en curso, que no es el caso.

    Cabe recordar, a estos efectos, la sentencia dictada en interés de la ley, de fecha 25 de septiembre de 2001, rec. 6789/2000 , que declaró que: "Si el momento en que se cierra el período temporal durante el que ha estado inactiva la Administración tributaria es posterior al 1 de enero de 1999, el plazo prescriptivo aplicable es el de 4 años (aunque el 'dies a quo' del citado período sea anterior a la indicada fecha) y el instituto de la prescripción se rige por lo determinado en los nuevos artículos 24 de la Ley 1/1998 y 64 de la LGT.

    Y, a sensu contrario, si el mencionado período temporal de inactividad administrativa ha concluido antes del 1 de enero de 1999, el plazo prescriptivo aplicable es el anteriormente vigente de 5 años y el régimen imperante es el existente antes de la citada Ley 1/1998 .

    En ambos casos, sin perjuicio de que la interrupción de la prescripción producida, en su caso, con anterioridad a la indicada fecha del 1 de enero de 1999, genere los efectos previstos en la normativa - respectivamente- vigente." 4 En el mismo sentido, con otras palabras, esta Sección, en su sentencia de 10 de Mayo de 2004, recurso de casación 2149/1999, afirma "Esta Sala Tercera mantiene doctrina reiterada y completamente consolidada que excusa de la cita concreta de sentencias y autos, consistente en que los nuevos plazos de la prescripción del derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación (art. 64 a) de la Ley General Tributaria, que ha ido paulativamente disminuyendo (10 años de la Ley de Administración y Contabilidad de 1 de Julio de 1911 , 5 años, salvo la excepción en el Impuesto sobre Sucesiones de 10 años, de la Ley General Tributaria, versión original de 1963, 5 años en el Impuesto sobre Sucesiones, Ley 29/1987, de 18 de Diciembre , y por último 4 años, Ley 1/1998, de 26 de Febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes) opera sobre el "dies ad quem", de manera que, respecto de la última redacción, el nuevo plazo prescriptivo de 4 años opera sobre todos los plazos de prescripción abiertos y en curso y, así, en todos los casos en que el 1 de Enero de 1999 (fecha de entrada en vigor del nuevo plazo -Disposición final séptima- Ley 1/1998, de 26 de Febrero ) hubiera transcurrido el plazo de cuatro años contado desde el "dies a quo", la prescripción se habrá producido, precisamente el 1 de Enero de 1999 y en aquéllos que hubiera transcurrido un plazo menor prescribirá el derecho cuando después de esta fecha se cumpla el plazo de cuatro años, contados obviamente desde el "dies a quo".

    Lo que no puede admitirse es una revisión de las actuaciones interruptivas en la prescripción, pretendiendo aplicar el nuevo plazo de cuatro años, a los "dies ad quem" acaecidos con anterioridad al 1 de Enero de 1999".

    En la misma línea se encuentran, otras posteriores como las sentencias de 17 y 24 de Mayo de 2005 .

    Por otra parte, y aunque es cierto que la Junta General de Accionistas el 12 de enero de 1996 acordó cesar a todos los miembros del Consejo de Administración y a los Consejeros Delegados de la Sociedad nombrando Administrador Único de la sociedad, por cinco años, a D. Juan , no lo es menos que el acta hace referencia a que la Inspección admitió como representante del obligado tributario a Dª Sara , en virtud del documento público cuya copia cotejada figuraba en el expediente, sin que la parte haya desvirtuado que esta circunstancia no fuera cierta, y menos que la entidad no tuviera conocimiento de la liquidación ni de la existencia de las actuaciones hasta el 29 de noviembre de 1999 en que se notificó el inicio del procedimiento de derivación.

    CUARTO .- En el tercer motivo de casación, articulado al amparo del art. 88.1d) de la Ley Jurisdiccional , se alega por el recurrente la infracción del art. 64 de la Ley General Tributaria , pues la derivación de responsabilidad fue en el año 2000 y, por tanto, debe operar la prescripción, ya que desde el año 1993 no recibió notificación al respecto que pudiera interrumpir la prescripción.

    A su juicio, en el caso presente el plazo de prescripción para proceder por parte de la Administración a la derivación de la responsabilidad subsidiaria, comenzaría a contarse desde julio del año 1993, fecha en la que debió efectuarse la declaración del IVA, con lo que la derivación notificada después de transcurridos cuatro años, es decir, en 29 de noviembre de 1999, sería improcedente, al haber tenido lugar cuando había transcurrido más de cuatro años desde la fecha del supuesto devengo, debiéndose además tener en cuenta que la persona que intervino en el acta en nombre de la entidad Cerámicas San Cayetano, S.A., no contaba con poder ni título de representación, no pudiendo interrumpir por ello al plazo la iniciación de actuaciones inspectoras.

    Con razón se opone el Abogado del Estado a este motivo, pues el planteamiento que realiza el recurrente desconoce nuestra jurisprudencia {por todas, sentencias de 17 de octubre de 2007 (casación 4803/02, FJ 2º), 17 de marzo de 2008 (casación 6738/03, FJ 6º), 25 de abril de 2008 (casación 6815/02, FJ 4º) y 25 de abril de 2008 (casación 8361/02, FJ 4º )}, conforme a la que la prescripción respecto del responsable subsidiario comienza cuando se puede ejercitar la acción contra él, en aplicación del principio de actio nata, y no desde la fecha en la que se devenga originariamente la liquidación que fija la obligación del sujeto pasivo.

    La prescripción del derecho de la Administración a exigir el pago de la deuda tributaria comienza a correr desde el día en que finaliza el plazo reglamentario establecido para el pago voluntario, tal y como establecen los artículos 64.b) y 65 de la Ley General Tributaria de 1963 , pero ha de entenderse referida al obligado principal. Si no estuviera prescrita la acción para él, debido a los actos de interrupción a los que se refiere el artículo 66 de la citada Ley , resultaría absurdo entender que el plazo de prescripción sigue corriendo, al margen de dichas circunstancias, para los obligados secundarios.

    Existen, pues, dos periodos diferentes: el que se refiere a la prescripción de las acciones frente al deudor principal, que abarca todo el tiempo que transcurra hasta la notificación de la derivación de responsabilidad, y el que se abre con tal acto, siempre que la prescripción no se hubiese producido con anterioridad, que afecta 5 a las acciones a ejercitar contra el responsable subsidiario, teniendo incidencia dentro de cada uno de dichos periodos las actuaciones con capacidad para interrumpir el correspondiente plazo de prescripción con arreglo a lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley General Tributaria de 1963 .

    La Ley General Tributaria que se encuentra en vigor en la actualidad {Ley 58/2003, de 17 de diciembre (BOE de 18 de diciembre )} aclara toda duda sobre el particular, ya que en el artículo 67.2 , último párrafo, se refiere al cómputo del plazo de prescripción para los responsables subsidiarios indicando que empieza a contarse desde la notificación de la última actuación recaudatoria practicada al deudor principal o cualquiera de los deudores solidarios. Este precepto, por lo demás, no se opone al régimen imperante bajo la vigencia de la Ley de 1963 , en el que, con arreglo al artículo 164 del Reglamento General de Recaudación , la declaración de fallido de los deudores principales y, en su caso, solidarios constituía el dies a quo para iniciar las actuaciones respecto de los subsidiarios.

    Teniendo en cuenta esta doctrina y al haber sido declarado fallido el deudor principal por acuerdo de la Dependencia de Recaudación de fecha 24 de septiembre de 1999, lo que determinó el inicio del procedimiento de derivación el 14 de octubre de 1999, acordándose esta última, tras el pertinente trámite de alegaciones, el 25 de mayo de 2000, resulta evidente que la prescripción que se pretende no ha tenido lugar.

    En suma, el tercer motivo de casación debe desestimarse.

    QUINTO .- El cuarto motivo, al amparo del art. 88.1d) de la Ley Jurisdiccional , se formula por infracción del art. 37.3 de la Ley General Tributaria , en su redacción dada conforme a la Ley 25/95, de 20 de julio , que no permite extender la responsabilidad subsidiaria a las sanciones, sino a la deuda principal, así como de la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de enero de 1999 , en cuanto la recurrida incurre en manifiesto error al confirmar la responsabilidad subsidiaria del total de la liquidación practicada por la Inspección, acordada, que incluye las infracciones, sanciones e intereses, lo que solo es viable en el supuesto de que la persona jurídica continua en su actividad, que no es el caso, al reconocerse que la entidad cesó en su actividad empresarial.

    El Abogado del Estado se opone al motivo, al considerar que la norma a aplicar no era el art. 37.3 de la antigua Ley General Tributaria , sino el art. 40.1 de la misma, que expresamente establece la responsabilidad subsidiaria para las infracciones simples y para la totalidad de la deuda tributaria en casos de infracciones graves cometidas por las personas jurídicas, en relación a los administradores y con determinadas condiciones.

    El motivo tampoco puede prosperar si se confirma la procedencia de la liquidación por IVA. El párrafo primero del art. 40.1 de la Ley General Tributaria en su redacción dada por la Ley 10/85, de 26 de abril , establecía que "serán responsables subsidiariamente de las infracciones tributarias simples y de la totalidad de la deuda tributaria en los casos de infracciones graves cometidas por las personas jurídicas, los administradores de las mismas que no realizaren los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consistieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdo que hicieren posible tales infracciones".

    En este caso, al ser sancionadas las actuaciones de la sociedad por la Inspección de los Tributos como infracción tributaria grave, en caso de confirmarse la misma, se derivaría la responsabilidad por la totalidad de la deuda, es decir, cuota, intereses de demora y sanción de la liquidación por IVA/1993, al ser aplicable el párrafo primero del art. 40.1 y no el párrafo segundo , aunque la resolución de la Dependencia de Recaudación también se refiera al segundo párrafo, ante la alegación del recurrente de que la sociedad estaba inactiva desde 1992.

    SEXTO .- Queda por examinar el quinto motivo que se formula al amparo del art. 88.1c) de la Ley 29/1998 , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con infracción del art. 60, especialmente en su apartado 3 , en relación con el art. 24.2 de la Constitución que también se considera infringido, al haberse denegado la prueba testifical propuesta, tendente a justificar que la cantidad entregada lo fue exclusivamente para las indemnizaciones por despido de los trabajadores de la entidad Cerámicas San Cayetano Málaga, S.A. y que la Junta de Compensación del proyecto del Plan Parcial SVP-T-7 El Romeral asumió la obligación de abonar los importes a favor de la UGT, que representaba a los trabajadores, habiendo sido rechazada la subsanación de la falta cometida en la instancia en momento procesal oportuno (art. 88.2 ).

    El Abogado del Estado se opone también a este mismo, por entender que la denegación de una prueba testifical no supone quebrantamiento de formas esenciales del juicio, sino simplemente el desarrollo del mismo 6 en base a lo establecido en las normas procesales aplicables, agregando que además no se procedió la prueba dado que la cuestión de si la liquidación del IVA fue o no ajustada a Derecho no entra en el ámbito del proceso judicial, que se refiere exclusivamente a la resolución administrativa sobre derivación de responsabilidad.

    Ya nos hemos referido al examinar el primer motivo, que ha sido estimado, de la posibilidad de impugnar con motivo del acuerdo de declaración de responsabilidad la liquidación que le sirve de presupuesto.

    En cambio, lleva razón la representación estatal al mantener que la denegación de una prueba no supone automáticamente la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales.

    En efecto, la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, ha sido analizada por el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, entre otras, la 247/2004, de 20 de diciembre y la 4/2005, de 17 de enero , en las que se señala: - Que se trata de un derecho de configuración legal, de tal modo que, para entenderlo lesionado, será preciso que la prueba no admitida se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecido.

    - Que este derecho no tiene, en todo caso, carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas, debiendo motivarse razonablemente la denegación de las pruebas propuestas.

    - Que la actividad probatoria no admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión a la parte.

    En el presente caso, con arreglo a la citada doctrina no procede admitir el motivo, porque la Sala denegó la prueba testifical por ser innecesaria y no aportar datos nuevos a los que se acreditaban con los documentos solicitados como prueba.

    La documental hacía referencia al expediente administrativo, en el que constaba el documento suscrito entre las entidades arrendadora y arrendataria, dando por resuelto, de mutuo acuerdo, el contrato de arrendamiento de industria, como consecuencia de haber entrado en gestión el polígono urbanístico en que se ubicaba la industria, y reconociéndose que la arrendadora había llevado a cabo gestiones en la Junta de Compensación, tendentes a que se indemnizara a Cerámicas San Cayetano Málaga, S.A. en la cuantía suficiente para que el despido de los obreros no fuera gravoso para la misma, habiéndose conseguido que la Junta asumiese la totalidad de las indemnizaciones, así como el pago de los importes con cargo a la indemnización por extinción de la industria, figurando asimismo las cantidades satisfechas, que fueron recibidas por Femca-UGT.

    Conviene recordar que la propia parte en el escrito de conclusiones considera que está probado que las indemnizaciones a que se refiere el acuerdo, que consta en el documento de fecha 12-02-93 protocolizado ante el Notario de Málaga D. Fernando Salmerón Escoba, estaban destinadas al despido de los trabajadores, y que las cantidades fueron pagadas directamente por la propia Junta de Compensación y no por las sociedades que intervienen en el documento, por lo que nada impide entrar a resolver la cuestión de fondo, esto es, si la indemnización satisfecha por la Junta de Compensación por la extinción de la industria está o no sujeta a IVA, pronunciamiento que se impone al no haber resuelto la Sala de instancia esta cuestión, una vez que ha sido estimado el primer motivo.

    SÉPTIMO .- La parte recurrente entiende esencial el destino dado a la indemnización satisfecha por la Junta de Compensación negando además que Cerámicas San Cayetano Málaga, S.A., obtuviese una indemnización de la Compañía Andaluza de Arcillas, S.A., a cambio de la resolución del contrato de arrendamiento suscrito en 1 de enero de 1990, con vigencia de cinco años prorrogables.

    Por otra parte, mantiene que la exencia prevista en el apartado 21 del art. 20 de la Ley 37/1992, del IVA, de 28 de diciembre , que afecta a "las entregas de terrenos que se realicen como consecuencia de la aportación inicial a la junta de compensación por los propietarios de terrenos comprendidos en polígonos de actuación urbanística y las adjudicaciones de terrenos que se efectúen a los propietarios citados por las propias juntas en proporción a sus aportaciones", debe alcanzar a aquellas otras operaciones vinculadas con la junta de compensación, porque si los terrenos adjudicados se entregan urbanizados hay que suponer que también lo estarán sin ocupantes, correspondiendo a las juntas de compensación pagar las indemnizaciones por extinciones de derechos de arrendamiento y cualquiera otros, conforme establecen los artículos 99 y 172 del Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística.

    Finalmente, agrega que si se proclama la exención de las aportaciones, deben estar también exentas las compensaciones en metálico que fueran procedentes.

    OCTAVO .- El art. 4. uno de la Ley del IVA dispone que "están sujetas... las prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso con carácter habitual o ocasional en el desarrollo de su actividad y en el apartado dos que «se entenderán en todo caso realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional: a) las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles, b) las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o parte de cualesquiera de los bienes o derechos que integran el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de las actividades económicas que determinan la sujeción al impuesto.

    A su vez el art. 11 uno señala que «a los efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido se entenderá por prestación de servicios toda operación sujeta al citado tributo que, de acuerdo con esta ley, no tenga la consideración de entrega, adquisición intracomunitaria o importación de bienes.

    Por otra parte, el art. 78, apartado tres, número 1 de la Ley 37/92 establece que no se incluirán en la base imponible "las cantidades percibidas por razón de indemnizaciones, distintas de los contemplados en el apartado anterior que, por su naturaleza y función, no constituyan contraprestación o compensación de las entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto".

    Ante esta normativa, la cuestión clave a determinar es si en los supuestos de abono de indemnizaciones por parte de las Juntas de compensación correspondientes a empresas que han de cesar en su actividad, en ejecución del planeamiento aprobado, estas indemnizaciones constituyen contraprestación de servicios sujeta al impuesto.

    Conviene recordar, a estos efectos que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia de 29 de febrero de 1996, asunto C-215/94 , Mohr, se pronunció sobre la cuestión de si, a efectos de la Sexta Directiva, constituye una prestación de servicios el compromiso de abandonar la producción lechera por parte de un agricultor en el marco de un Reglamento comunitario que establecía una indemnización por el abandono definitivo de la producción lechera, declarando que el Impuesto sobre el Valor Añadido es un impuesto general sobre el consumo de bienes y servicios y que en el caso no se daba ningún consumo, por lo que no existía prestación de servicios en el sentido del apartado 1 del art. 6 de la Sexta Directiva .

    Esta doctrina fue matizada luego en la posterior sentencia de 18 de diciembre de 1997, asunto C-384-95 , Landsboden, en el sentido de que únicamente debe tenerse en cuenta, para quedar sujeto al sistema común del Impuesto, la naturaleza del compromiso asumido, señalando que este compromiso debe suponer un consumo.

    La aplicación de estos criterios jurisprudenciales al presente caso determina que las indemnizaciones satisfechas por las Juntas de Compensación no constituyen contraprestación de una prestación de servicios sujeta al Impuesto, sino la compensación que reciben los afectados por ser privados de derechos incompatibles con el proceso urbanístico.

    En consecuencia, hay que entender que las indemnizaciones controvertidas no constituían contraprestación de una operación sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, por lo que el pago de las mismas no estaba sujeto al Impuesto, lo que determina la necesidad de estimar el recurso contenciosoadministrativo por resultar no conforme a Derecho la resolución impugnada, en cuanto confirma la derivación de responsabilidad en relación a la liquidación girada a Cerámicas San Cayetano Málaga por IVA por la indemnización satisfecha por la Junta de Compensación "SUP-T-7 El Romeral", sin que se aprecien circunstancias especiales para una expresa imposición de costas a las partes.

    En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.



    PRIMERO .- Que debemos estimar y estimamos el primer motivo de casación interpuesto por D. Jose Luis contra la sentencia de 8 de abril de 2005 dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional , que se casa y anula por no pronunciarse sobre si la indemnización satisfecha por la Junta de Compensación "SUP-T-7 El Romeral" estaba o no sujeta al IVA.

    SEGUNDO .- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, declarando la nulidad de la resolución del Jefe de la Dependencia de Recaudación de Málaga, por la que se acuerda derivar 8 responsabilidad subsidiaria para el pago de la liquidación girada a Cerámicas San Cayetano Málaga, por IVA correspondiente al tercer trimestre de 1993, por la indemnización satisfecha por la Junta de Compensación "SUP-T-7-El Romeral, por no estar sujeta.

    TERCERO.- No hacer imposición de costas.

    Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

    Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez

    PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo.

    Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Emilio Frias Ponce, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.