STS 3804/2011 - Fecha: 01/06/2011
Nº Resolución:3804/2011 - Nº Recurso: 877/2007	Procedimiento: RECURSO CASACIÓN

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso - Sección: 2
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: OSCAR GONZALEZ GONZALEZ
Id Cendoj: 28079130022011100637








    En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil once.

    En el recurso de casación nº 877/2007, interpuesto por Don  Jacinto  , representado por la Procuradora doña Mercedes Blanco Fernández, y asistido de letrado, contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 21 de diciembre de 2006, recaída en el recurso nº 459/2005  , sobre derivación de responsabilidad subsidiaria de deuda tributaria; habiendo comparecido como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, dirigida y asistida del Abogado del Estado.



   PRIMERO.- En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Séptima) dictó sentencia desestimando el recurso interpuesto por Don  Jacinto  , contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto ante el TEAC, de fecha 20 de abril de 2004, que desestimó las reclamaciones económico administrativas interpuestas contra el acuerdo dictado por el Jefe de la Dependencia de Recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en Zaragoza, de fecha 26 de febrero de 2004, sobre declaración de responsabilidad subsidiaria, por retenciones del capital mobiliario, ejercicios 1994 y 1995, y cuantía de 241.244,09 euros.

    SEGUNDO.- Notificada esta sentencia a las partes, por el recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 1 de febrero de 2007, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

    TERCERO.- Emplazadas las partes, el recurrente (Don  Jacinto  ) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 20 de marzo de 2007, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso los siguientes motivos de casación: 1) Al amparo de lo preceptuado en el  nº 1, letra c) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional  , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

    Incongruencia. Infracción de los arts. 33.1 y 67.1  de la LJCA, contradicción con los arts. 208.2, 209 y 218 LEC  .

    2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional  , por infracción de las normas reguladoras de la prescripción contenidas en el art. 66.b) de la LGT  vigente (antes art. 64.b de la LGT de 1998  ).

    3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional  , con carácter subsidiario, invoca vulneración del art. 40.1, párrafo segundo de la LGT  de la Ley 230/1963  , al no concurrir en el recurrente la condición de administrador de la sociedad GESTORA DE VIVIENDAS LOMARCAR S.R.L..

    4) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, con carácter subsidiario a los anteriores, por vulneración del párrafo tercero  del art. 40.1 de la LGT  .

    5) Al amparo de lo preceptuado en el  nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional  , con carácter subsidiario a los anteriores, se invoca vulneración, por inaplicación, del principio de cosa juzgada  administrativa, contemplada en el art. 55 del nuevo Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico-Administrativas, aprobado por RD. 391/1996, de 1 de marzo  .

    Terminando por suplicar case la sentencia de instancia, dictando nueva sentencia acordando lo procedente conforme a lo expuesto.

    CUARTO.- Por providencia de la Sala, de fecha 17 de julio de 2007, se acordó oír a las partes sobre la posible inadmisión del recurso por estar exceptuada del recurso de casación la resolución judicial impugnada por haber recaído en un asunto cuya cuantía no excede de 150.000 euros, pues aunque ésta quedo fijada en la instancia en la suma de 241.244,09 euros, sin embargo, en este tipo de procedimiento la cuantía viene determinada por el importe de las deudas tributarias pendientes de la entidad Gestora Viviendas Lomarcar, SRL en el procedimiento de derivación de responsabilidad, de donde ninguna de las pretensiones acumuladas, individualmente consideradas, supera el umbral cuantitativo fijado por la Ley (arts. 86.2.b) y 41.3  de la LJCA), siendo evacuado el trámite conferido por las partes mediante escritos de fechas 31 de julio y 7 de septiembre de 2007, en los que manifestaron lo que a su derecho convino.

    Por Auto de la Sala, de fecha 8 de noviembre de 2007, se acordó la admisión del recurso de casación en relación con la deuda tributaria en concepto de rendimientos de capital mobiliario del año 1995, inadmitiéndose el recurso para la otra liquidación tributaria.

    Por providencia de la Sala, de fecha 9 de enero de 2008, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo, lo que hizo mediante escrito de fecha 4 de abril de 2008, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia desestimando el recurso de casación, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

    QUINTO.- Por providencia de fecha 18 de febrero de 2011, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 25 de mayo siguiente, en que tuvo lugar.

    Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Oscar Gonzalez Gonzalez, Magistrado de la Sala



    PRIMERO.- Es objeto de la presente casación la sentencia dictada por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional, en virtud de la cual se desestimó el recurso interpuesto por don Jacinto  contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central desestimatoria de la alzada deducida frente a la del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Aragón desestimatoria de la reclamación formulada en relación con la derivación de responsabilidad subsidiaria de las deudas de la entidad Gestora Viviendas Lomarcar SRL en su condición de administrador.

    Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes. El recurso sólo ha sido admitido en relación con la deuda tributaria en concepto de rendimientos de capital mobiliario del año 1995 por Auto de 8 de noviembre de 2007, debiendo, por tanto, contraerse los efectos de esta sentencia a ese concepto.

    SEGUNDO.- En su primer motivo de casación alega el recurrente quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia, al haberse padecido en ella un error de concepto, al indicar que la primera resolución del TEAR de Aragón de 20 de septiembre de 2000 anuló el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria por falta de audiencia, cuando realmente tal anulación se debió a que habiéndose anulado las sanciones a la entidad mercantil, no procedía derivar la responsabilidad a los administradores, en virtud de lo dispuesto en el artículo 40.1 párrafo 1º de la Ley General Tributaria  .

    El motivo debe estimarse, pues efectivamente, tal cual en él se razona, acordada la derivación de responsabilidad subsidiaria del recurrente en virtud de lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 40.1 de la Ley General Tributaria  , la resolución del TEAR resolviendo la reclamación formulada contra esa derivación, la anuló por inexistencia de infracción tributaria grave, y no por falta de audiencia, excepción esta última que dicha resolución rechaza expresamente por haberse practicado la notificación para dicho trámite en la forma legalmente prevista.

    Este error en que incurre la sentencia tiene trascendencia, pues va a servir de punto de partida para que, desde su punto de vista, se articulen los siguientes motivos de impugnación, al margen de que los mismos sean o no acertados. 3 Estimado el motivo procede, conforme al artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional  , entrar a examinar el debate en los términos en que fue planteado.

    TERCERO.- En primer lugar, aduce el recurrente que se ha producido la excepción de cosa juzgada del artículo 222 de la LEC  , porque habiéndose anulado la derivación de responsabilidad por la resolución del TEAR, que ha adquirido firmeza, ello conlleva la imposibilidad dentro del mismo procedimiento de la impugnación de lo ya resuelto y juzgado, en relación con las mismas liquidaciones a los mismos sujetos.

    Aparte de las dificultades que entraña aplicar la institución de la cosa juzgada a los actos administrativos, el motivo debe desestimarse pues el sustrato jurídico de los supuestos que se han puesto en relación son distintos. En efecto, en el primer caso la responsabilidad se hace derivar del párrafo primero del artículo 40.1 de la Ley General Tributaria  , que extiende la responsabilidad subsidiaria a los administradores de la sociedad en los casos de infracciones graves cometidas por las personas jurídicas, cuando éstos no realizaren los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que hicieran posibles tales infracciones; mientras que en el segundo párrafo, se prevé la responsabilidad subsidiaria de los administradores por las deudas tributarias de la sociedad que haya cesado en sus actividades.

    Pues bien, el hecho de que la resolución del TEAR de 20 de septiembre de 2000 haya anulado el acto de derivación de responsabilidad, por no darse el supuesto contemplado en el párrafo primero, al no existir infracción tributaria grave de la sociedad, no impide que incluso firme esa resolución, se pueda seguir el procedimiento de derivación de responsabilidad del administrador, cuando la sociedad haya cesado en sus actividades, y ello no lo impide, cual pretende el recurrente, el párrafo tercero del artículo 40.1  , pues lo que en dicho precepto se indica es que además de los supuestos de responsabilidad prevista en sus dos primeros párrafos, es posible exigir la responsabilidad a los administradores en otros supuestos distintos a los en ellos previstos, cuando así lo establezca la legislación tributaria en vigor, pero para nada se puede extraer de su redacción, que declarada la no responsabilidad del administrador en un caso, no puede exigirse por el otro supuesto.

    CUARTO.- Se invoca la prescripción, al haber transcurrido el plazo de cuatro años desde que la sociedad cesó en su actividad, que fija a comienzos del año 1996, según deduce de la resolución del TEAR de Aragón, por lo que el 9 de mayo de 2001, que es cuando se notifica la iniciación del trámite de audiencia previa, dicho plazo ya ha transcurrido.

    Partiendo del hecho admitido de que la prescripción no se ha producido respecto del deudor principal, la cuestión se reduce a si se ha producido para el administrador responsable subsidiario. El motivo parte de un error fundamental, cual es considerar como "dies a quo" del cómputo de la prescripción de cuatro años, el momento de cese de la actividad de la persona jurídica, olvidando que la responsabilidad del administrador es subsidiaria, por lo que la Administración no puede dirigirse contra él sin que antes se haya declarado la condición de fallido de la entidad: Por tanto, el cese de la actividad de la empresa, no es por si sola determinante de la derivación de responsabilidad, sino que se requiere además la falencia del deudor, expresamente declarada por la Administración. Así lo ha declarado esta Sala en sus sentencias de 17 de octubre de 2007 , 17 de marzo de 2008  y 14 de mayo de 2009  , cuando aún no estaba vigente el artículo 67.2 de la LGT 58/2003  , que tampoco es aplicable al presente caso.

    Una primera declaración de fallido tiene lugar el 6 de febrero de 1998, con lo que el plazo de prescripción se ha interrumpido. Esta declaración es de carácter general, y despliega sus efectos en cualquier momento, por lo que opera con efecto interruptivo en cualquiera de los dos procedimientos incoados, al margen de que el administrador pueda impugnarla por considerar que la sociedad tiene bienes con que responder a las deudas tributarias.

    Pero es que además, si tuviera en cuenta la posterior actuación efectuada el 9 de agosto de 2000, en la que se declaran incobrables las deudas de la sociedad, también esta diligencia estaría dentro del plazo de cuatro años, pues el cese de la actividad debería fijarse en el día 4 de diciembre de 1996, en el que, como a continuación se dirá, fija la parte el cese de la actividad de la empresa, y que además es el momento en que para la Administración se constata la inactividad.

    QUINTO.- Se alega que el recurrente no ostentaba el cargo de Administrador en el momento de producirse el cese de la actividad de la sociedad.

    También el motivo debe desestimarse, pues, si como afirma el propio recurrente, su cese tuvo lugar el 10 de diciembre de 1996, en esa fecha aún continuaba en actividad la empresa. En efecto, bien se tenga  en cuenta la diligencia del Agente Tributario de 14 de mayo de 1996 de que la entidad había cesado en sus actividades, bien admitiendo la tesis del recurrente de que la diligencia del actuario de 4 de diciembre de 1996 acredita la inactividad de la empresa en dicha fecha, siempre sería después del indicado cese, cuando el Administrador renuncia al cargo.

    SEXTO.- En último lugar, aduce en la demanda que se ha producido una indebida indeterminación de la base imponible al considerar como préstamo la diferencia entre el asiento de apertura del ejercicio 1995 con el de cierre del ejercicio anterior.

    A parte de no tratarse esta cuestión en el recurso de casación, por lo que pudiera entenderse que se acepta la desestimación de la misma efectuada por el juzgador de instancia, en cualquier caso en su escrito de demanda se limita a señalar que la Inspección no tuvo en cuenta los justificantes bancarios, a través de los cuales pudo haber constatado si el importe obedecía realmente a un trasvase de fondos entre sociedades, pero no especifica cuales son esos justificantes ni señala a que documentación del expediente se refiere en concreto, por lo que resulta imposible determinar si sus razones tienen apoyo documental, máxime cuando no ha pedido el recibimiento a prueba, con el fin de acreditar dichos extremos.

    SÉPTIMO.- No se dan circunstancias de costas en la primera instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en esta casación, de conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional  .

    En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,






    Que declaramos haber lugar y, por lo tanto, ESTIMAMOS el presente recurso de casación nº 877/2007, interpuesto por don  Jacinto  , contra la  sentencia dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 21 de diciembre de 2006  , que revocamos, y debemos DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo nº 459/2005, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida; sin expresa condena en las costas de esta casación, debiendo cada parte satisfacer las suyas en cuanto a las de la instancia.

    Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Emilio Frias Ponce Manuel Martin Timon Joaquin Huelin Martinez de Velasco Oscar Gonzalez Gonzalez

    PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Oscar Gonzalez Gonzalez, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.