STS 3836/2010 - Fecha: 30/06/2010
Nº Resolución: 3836/2010 - Nº Recurso: 2848/2005	Procedimiento: RECURSO CASACIÓN

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso - Sección: 2
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: OSCAR GONZALEZ GONZALEZ
Id Cendoj: 28079130022010100603






    En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil diez.

    En el recurso de casación nº 2848/2005, interpuesto por la Entidad IBERIA, LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador Don José Luis Pinto Marabotto, y asistida de letrado, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 16 de marzo de 2005, recaída en el recurso nº 525/2002, sobre IVA; habiendo comparecido como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, dirigida y asistida del Abogado del Estado.



   PRIMERO.- En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por la Entidad IBERIA, LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A., contra la Resolución del TEAC, de fecha 3 de julio de 2002, que desestimó la reclamación económico administrativa formulada contra el Acuerdo de la Oficina Nacional de Inspección de 26 de junio de 2000, relativo al IVA de los ejercicios 1996 y 1997 por un importe de 1.232.662,04 euros.

    SEGUNDO.- Notificada esta sentencia a las partes, por la Entidad recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 20 de abril de 2005 , al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

    TERCERO.- Emplazadas las partes, la recurrente (IBERIA, LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 3 de junio de 2005 , el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación: 1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , en cuanto la sentencia incurre en infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y jurisprudencia que se determina.

    Infracción del art. 10.2 y de la Disposición Transitoria Cuarta 1. de la Ley 58/2003 General Tributaria y de la jurisprudencia aplicable al caso.

    2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y jurisprudencia que se determina. Infracción del art. 191 de la Ley 58/2003 General Tributaria en relación con el art. 10.2 y Disposición Transitoria Cuarta de dicha Ley .

    3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y jurisprudencia que se determina. Infracción del art. 187 de la Ley 28/2003 General Tributaria y de la Disposición Transitoria Segunda de dicha Ley en relación con el art.

    10.2 y Disposición Transitoria Cuarta de la misma Ley General Tributaria , así como Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto 2063/2004, de 15 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general del régimen sancionador tributario.

    4) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y jurisprudencia que se determina. Infracción de los arts. 7.8º d), 78 2 Uno 1º y 4º, 84 y 88 de la Ley 37/1992 del IVA , así como de la Jurisprudencia que excluye la aplicación de sanciones en el supuesto de interpretación razonable de las normas.

    Terminando por suplicar dicte sentencia por la que case la sentencia recurrida estimando los motivos de este recurso resolviendo de conformidad a la súplica del escrito de demanda, anulando por lo tanto la sanción impuesta.

    CUARTO.- Por providencia de la Sala, de fecha 5 de mayo de 2006 , se acordó admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 5 de julio de 2006, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo, lo que hizo mediante escrito de fecha 20 de septiembre de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia desestimando el recurso de casación interpuesto, con los demás pronunciamientos legales.

    QUINTO.- Por providencia de fecha 24 de marzo de 2010, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 23 de junio siguiente, en que tuvo lugar.

    Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Oscar Gonzalez Gonzalez, Magistrado de la Sala



   PRIMERO.- Es objeto de esta casación la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en virtud de la cual se desestimó el recurso interpuesto por IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A. contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central desestimatoria de la reclamación formulada frente a acuerdo del ONI dictado en el expediente sancionador A-51-71048522, instruido como resultado de las actuaciones de comprobación por el IVA de los ejercicios 1996 y 1997, por un importe de 1.232.662,04 euros.

    En la sentencia de instancia se partió de los siguientes hechos: "Los hechos que se encuentran en el origen del presente recurso son los siguientes: por acta A01 7092130 de 1 de diciembre de 1999, el obligado tributario acepta la propuesta de regularización tributaria de carácter provisional que le realizó la Inspección y que tenia su origen en operaciones sujetas y no exentas de IVA: concretamente no declaró cuotas repercutidas al viajero en vuelos domésticos sujetos y no exentos durante 1.996 y en 1.997 en transportes aéreos domésticos sujetos y no exentos del IVA la hoy actora en sus billetes separó de los precios de tarifa las tasas que repercute al viajero entre ellas la tasa de salida que forma parte de la base imponible".

    Contra la anterior sentencia se ha interpuesto la presente casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes.

    SEGUNDO.- La recurrente aduce, como primer motivo de casación, al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , quebrantamiento de las normas procedimentales, al haberse omitido por la Sala de instancia el trámite de audiencia que le impone la Ley 58/2003, General Tributaria, cuya Disposición Transitoria Cuarta. 1 señala que " La revisión de las sanciones no firmes y la aplicación de la nueva normativa se realizará por los órganos administrativos y jurisdiccionales que estén conociendo de las reclamaciones y recursos previa audiencia al interesado ".

    El motivo debe desestimarse, pues, según lo dispuesto en el propio art. 88 , la estimación de este motivo está condicionada a que se haya producido indefensión para la parte, situación que no se produce en el caso presente, desde el momento que la propia sentencia, en su fundamento jurídico cuarto, indica que "todo ello sin perjuicio de que, en ejecución de sentencia y por aplicación de la Ley 58/2003 , resultase una sanción más favorable". Será en ese período cuando la recurrente podrá alegar la aplicación de la indicada Ley, si considera que le resulta más beneficiosa.

    Bien es verdad que la Sala pudo, en el trámite previo a dictar sentencia, oír a las partes sobre la aplicación retroactiva de la norma, por si la consideraban más benigna. Ahora bien, al remitirse a una fase posterior no se lesionan los derechos de la recurrente, que siempre tiene la posibilidad de alegar ante la Administración, la aplicación de la nueva Ley, y ello aunque nada se haya dicho en el fallo de la sentencia, al bastar, a estos efectos, la mención que se hace en sus fundamentación jurídica, que siempre ha de servir para integrar el contenido de la parte dispositiva.

    TERCERO.- En su segundo motivo de casación aduce infracción del artículo 191.3.c) de la Ley 58/2003 General Tributaria , en relación con el artículo 10.2 y Disposición Transitoria Cuarta de dicha Ley . A su 3 juicio, por aplicación de dichos preceptos, resultaría una sanción del 50%, y no del 75%, que se le impuso al aplicar el artículo 88.3 de la antigua Ley General Tributaria .

    Se trata de una cuestión nueva no examinada en la sentencia, por no haberse plateado en los escritos de las partes. El carácter extraordinario de este recurso de casación que se limita a revisar el contenido de la sentencia recurrida y el acierto o no de sus razonamientos, impide en este caso la estimación del motivo.

    Por otra parte, como ya se dijo en el fundamento jurídico anterior, el Tribunal de instancia remitió a la fase de ejecución de sentencia las cuestiones relativas a la retroactividad de la Ley 58/2003 , entre las que se encuentra la que aquí se suscita, sin que pueda ahora y de forma automática determinarse cual sería el porcentaje a aplicar, pues para ello sería preciso tener en cuenta los criterios variables establecidos en el artículo 191.3 , párrafo último, para el caso de que se tratase de una infracción grave, siendo la autoridad tributaria la que tendrá, en su caso que determinar ese porcentaje.

    CUARTO.- Pese a lo dicho en los fundamentos anteriores, debe, sin embargo, estimarse el tercer motivo de casación, en virtud del cual se entiende infringido por la sentencia el artículo 187 de la Ley 58/2003 , al considerarse en dicha sentencia que el incremento del 10% de la multa está justificado por lo dispuesto en el artículo 82.1.a) de la Ley General Tributaria 230/1963 , al darse la circunstancia de comisión repetida de infracciones tributarias.

    La nueva LGT, efectivamente, modifica el criterio de la normativa anterior, restringiendo la agravante de "comisión repetida de infracciones tributarias", sólo al supuesto de haber sido sancionado el sujeto infractor "por una infracción de la misma naturaleza", circunstancia que no se da en el caso presente, puesto que el antecedente invocado lo es por una infracción del artículo 79.b) LGT -"no presentar, o presentar fuera de plazo previo requerimiento de la Administración tributaria o de forma incompleta o incorrecta las declaraciones o documentos necesarios para que la Administración tributaria pueda practicar la liquidación de aquellos tributos que no se exigen por el procedimiento de autoliquidación"-, mientras que el ahora sancionado lo es por la letra a) del mismo artículo -"dejar de ingresar, dentro de los plazos reglamentariamente señalados la totalidad o parte de la deuda tributaria"-, lo que no deja lugar a dudas de la diferente naturaleza de las infracciones con arreglo a la regulación en el momento en que se cometieron, y que implica dejar sin efecto, y, en este caso sí de manera automática, la agravación del 10% de la multa, por el carácter retroactivo de la Ley más benigna, es decir el artículo 187.1.a) de la Ley 58/2003 .

    QUINTO.- En su último motivo, aduce el recurrente que a los efectos de culpabilidad, se ha infringido el artículo 179.2 .d), ya que la no inclusión en las bases del IVA de las contraprestaciones hechas por el pasajero por el concepto de transporte y por el pago de la tasa por utilización del dominio público, se deben a una interpretación razonable de la normativa de dicho impuesto.

    En primer lugar plantea problemas la posibilidad de variar en casación unos hechos sobre los que se basó la sentencia de instancia, para apreciar la culpabilidad de la recurrente. Pero es que además la simple dicción literal del artículo 78.Dos 4º, de la Ley del IVA , conforme al cual se incluye en el concepto de contraprestación para la fijación de la base del impuesto "Los tributos y gravámenes de cualquier clase que recaigan sobre las mismas operaciones gravadas excepto el propio Impuesto sobre el Valor Añadido", excluye cualquier duda sobre su interpretación, habida cuenta de que la utilización de las instalaciones del aeropuerto por los pasajeros que van a ser transportados por la compañía aérea, es una parte necesaria e indispensable para la realización del transporte, y forma parte integrante del propio servicio, es decir, de la operación gravada.

    La Orden Ministerial de 13 de mayo de 1994 fija la tarifa de los precios públicos que han de regir en los aeropuertos por la utilización de sus infraestructuras, señalando en el apartado B) de su anexo 1 que "La cuantía de esta tarifa se considerará incluida en el precio del transporte, y el particular, organismo o la compañía aérea transportista la liquidarán al ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea". La cobertura legal de esta Orden Ministerial, después de la declaración de inconstitucionalidad parcial del artículo 24 de la Ley 8/1989 de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, por la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de diciembre de 1995 , se la ha dado el Real Decreto Ley 2/1996, de 26 de enero .

    Resulta, por tanto, claro que dicho precepto, al integrar en el precio del transporte la tarifa aeropuertaria, está determinando que la tarifa forme parte de la base del impuesto, conforme a lo establecido en el art. 78.

    Dos.4º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre. Definitivamente así lo ha reconocido la Ley 25/1998, de 13 de julio, sobre Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, cuyo artículo 7 declara sujeto pasivo de esta tasa a las compañías aéreas.

     Es curioso, que la propia recurrente, así lo venía entendiendo al incluir el importe de la tasa en la base imponible del IVA, siendo únicamente en el período de Mayo a Diciembre de 1997 en el que no realizó dicha inclusión, lo que indica que tenía conciencia de cual era el régimen legal aplicable.

    SEXTO.- En atención a los razonamientos expuestos, procede estimar el recurso de casación interpuesto por la recurrente y, por lo tanto, estimar en parte el recurso contencioso-administrativo instado ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional. Sin expresa condena en las costas de esta casación, debiendo cada parte satisfacer las suyas en cuanto a las de la instancia.

    En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,



    Que declaramos haber lugar y, por lo tanto, ESTIMAMOS el presente recurso de casación nº 2848/2005, interpuesto por la Entidad LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A., contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 16 de marzo de 2005 , sentencia que revocamos, y debemos ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso administrativo nº 525/2002 , declarando la nulidad por su disconformidad a Derecho de los actos recurridos en la parte en que imponen una agravación del 10% de la cuantía de la multa; sin expresa condena en las costas de esta casación, debiendo cada parte satisfacer las suyas en cuanto a las de la instancia.

    Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Emilio Frias Ponce Manuel Martin Timon Joaquin Huelin Martinez de Velasco Oscar Gonzalez Gonzalez

    PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Oscar Gonzalez Gonzalez, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.