STS 4997/2011 - Fecha: 14/07/2011
Nº Resolución:4997/2011 - Nº Recurso: 6468/2008	Procedimiento: RECURSO CASACIÓN

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso - Sección: 2
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Madrid - Ponente: MANUEL MARTIN TIMON
Id Cendoj: 28079130022011100875







    En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil once.

    La Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados relacionados al margen, ha visto el recurso de casación número 6468/08, interpuesto por D. Jorge Deleito García, Procurador de los Tribunales, en nombre de la mercantil CORTADORES DE PUERTO RICO S.L ., contra la sentencia de la Sección Séptima, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo, de la Audiencia Nacional, de 29 de septiembre de 2008, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 288/2007 , deducido contra resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de 2 de marzo de 2007, en materia liquidaciones del Impuesto de Sociedades, de los ejercicios 1995, 1996 1997 y 1998.

    Ha intervenido como parte recurrida la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO , representada y defendida por el Abogado del Estado.



    PRIMERO. - La sentencia impugnada, cuyos datos básicos han sido recogidos en el encabezamiento, expone en el Fundamento de Derecho Primero, lo que son datos fácticos a tener en cuenta: "1.- Con fecha 17 de mayo de 2001, la Dependencia de Inspección de la Delegación de la AEAT en Las Palmas, incoó a Cortadores de Puerto Rico, S.L., acta de disconformidad por IS, periodos 1995, 1996, 1997 y 1998, emitiéndose en la misma fecha el preceptivo informe ampliatorio. En el acta se hacía constar, entre otros extremos: -Que con anterioridad al inicio de las actuaciones el sujeto pasivo había presentado declaracionesliquidaciones correspondientes a los ejercicios objeto de comprobación, con el resultado que se consigna.

    -Que el obligado tributario estaba dado de alta en el IAE en los epígrafes:"1611 Captación, tratamiento y distribución de agua", desde el inicio de su actividad; "Alquiler de locales industriales", desde el 17/7/00. - Que el sujeto pasivo tributó durante estos ejercicios en el Régimen de Transparencia Fiscal. -Que procedía regularizar su situación conforme a los siguientes ajustes: A) Ejercicio 1995: 1) Tributación por el Régimen General: de acuerdo con el art. 19 de la Ley 61/78 , la interesada no era una sociedad de profesionales ni de artistas y deportistas, puesto que realizaba actividad empresarial de extracción y suministro de agua; no era una sociedad de cartera ni de mera tenencia de bienes.

    2) Incremento de la base imponible en 33.288.233 ptas por exceso de dotación a la RIC, como consecuencia de la aplicación del Régimen General.

    B) Ejercicio 1996: Tributación en Régimen General, de acuerdo con el art. 75 de la Ley 43/95 , por iguales razones que en el ejercicio anterior.

    C) Ejercicio 1997: 1) Tributación por el Régimen de Empresas de Reducida Dimensión, por las razones expuestas en relación con el ejercicio 1996.

    2 2) Incremento de la base imponible en 20.481.093 ptas por exceso de dotación a la RIC, pues el haber tributado como sociedad transparente sin serlo afectaba a su gasto por el Impuesto sobre Sociedades y, por tanto, el resultado contable que se tuvo en cuenta para el cálculo de la RIC. Además, en la contabilidad figuraba una ampliación con cargo a reservas voluntarias por 1.000.000 ptas (6.010'12 euros) que había de tenerse en cuenta para el cálculo de la RIC, de acuerdo con el art. 27.2 párrafo 4º de la Ley 19/94. Asimismo , al ser empresa de reducida dimensión, ello influía en el gasto por el Impuesto sobre Sociedades.

    D) Ejercicio 1998: 1) Tributación por el Régimen de Empresas de Reducida Dimensión, pues por iguales razones que en los ejercicios 1996 y 1997 no le era de aplicación el Régimen de Transparencia Fiscal.

    2) Incremento de la base imponible de 103.586.184 ptas (622.565'5 Euros), por no declarar las rentas correspondientes a los cobros en operaciones a plazos.

    3) Incremento de la base imponible en 76.468.505 ptas, por falta de correcta materialización de la RIC dotada con cargo a los beneficios del ejercicio 1994.

    4) Incremento de la cuota en 9.611.200 ptas, en concepto de intereses de demora correspondientes a la cuota derivada de la regularización expresada en el punto anterior.

    5) Incremento de la base imponible en 74.853.430 ptas, por exceso de dotación a la RIC.

    2.- Presentadas alegaciones por la interesada, con fecha 30 de junio de 2001 la Inspectora Jefe- Adjunta dictó Acuerdo de liquidación confirmando la propuesta contenida en el Acta, resultando una deuda tributaria de 222.622.042 ptas (1.337.985'42 Euros) de las que 186.789.854 ptas (1.122.629'63 Euros) correspondían a cuota y 35.832.188 ptas (215.355'79 Euros) a intereses de demora.

    3.- Con fecha 21 de mayo de 2001 se notificó a la interesada la apertura de expediente sancionador por infracción tributaria grave en relación con el acta de disconformidad anterior, así como la propuesta de resolución del expediente y su derecho a presentar alegaciones. Y, con fecha 31 de julio de 2001, se dictó acuerdo imponiendo sanción por importe de 37.336.846 ptas (224.398'96 Euros).

    4.- Frente a los anteriores acuerdos formuló la interesada reclamación económico-administrativa ante el TEAR de Canarias, que en resolución de 29 de marzo de 2003 acordó estimarla en parte, declarando que la sociedad en los ejercicios 1995 y 1998 debía tributar en régimen de transparencia fiscal, confirmando el criterio de la inspección de aplicación del Régimen General en 1996 y de Reducida Dimensión en 1997. Y en cuanto a la alegación de la interesada relativa a que determinados activos adquiridos en 1998 no fueron tenidos en cuenta por la Inspección a efectos de considerar materializada la RIC, estimó que, efectivamente, dichas inversiones se le pusieron de manifiesto a la Inspección en escrito de 1 de agosto de 2001, por lo que la misma debía pronunciarse sobre su validez, ya que en el acuerdo liquidatorio no existía referencia alguna a las mismas.

    5.- Contra la anterior resolución formuló la interesada recurso de alzada ante el TEAC, alegando, en síntesis: 1) Aplicación en los ejercicios 1996 y 1997 del Régimen de Transparencia Fiscal, dado que el beneficio no distribuido debe minorarse en el Impuesto sobre Sociedades liquidado por la Inspección, y en los ejercicios 1994 a 1997 hay beneficios no distribuidos cuyo origen es claramente no empresarial y que no se han descontado por la Administración. 2) Dotación a la RIC sobre los beneficios extraordinarios del ejercicio 1998. Alegaba que la Administración minoró la base de dotación a la RIC correspondiente al ejercicio 1998 al considerar que el terreno era un activo no afecto a actividades económicas; que es posible la dotación a la RIC sobre los beneficios extraordinarios, porque en caso contrario carecería de sentido la exclusión de la dotación para aquellos beneficios extraordinarios que se acojan a la exención por reinversión; que la base de la dotación de la RIC ha de estar formada por el beneficio contable de la entidad minorada en los conceptos contemplados en la normativa, es decir, dotación a la reserva legal o detracciones de otras reservas. 3) Dotación máxima de la RIC en el año 1998. Que aun aceptando que la venta del terreno no pueda beneficiarse de la RIC, debe aceptarse que la RIC dotada en 1994 ha sido materializada en al menos 9.053.295 ptas (54.411'4 euros), por lo que los cálculos realizados por la Inspección al cuantificar el 90% del beneficio no distribuido serían erróneos, por lo que existe un error en la cuantificación de la RIC máxima a dotar, ya que debería ser de 48.896.177 ptas (293.871'94 euros). 4) Que sí es apta la materialización de la RIC en la adquisición del derecho de uso sobre tres locales comerciales que son arrendados. 5) Que el comportamiento de la entidad y sus socios ha sido respetuoso hacia la normativa tributaria. 6) Que no se ha cometido infracción tributaria dada la improcedencia de las regularizaciones practicadas. Que no es de aplicación la agravante de ocultación.

    Que no existe culpabilidad en su conducta. Que en cuanto a la sanción por falta de correcta materialización 3 de la RIC dotada con cargo a los beneficios del ejercicio 1994 y por exceso de dotación, se amparó en una Interpretación razonable del art. 27 de la Ley 19/1994 .

    El TEAC, tras dar a la interesada trámite de audiencia, de conformidad con la Disposición Transitoria 4ª.1, segundo párrafo, de la Ley 58/2003 , estimó en parte el recurso, confirmando la resolución del TEAR en cuanto al ejercicio 1995, debiéndose anular la liquidación y la sanción impuestas; respecto del ejercicio 1996, revoca la resolución del TEAR y declara procedente aplicar el régimen de transparencia fiscal, anulando la liquidación practicada; respecto del ejercicio 1997 confirma la liquidación practicada y anula la sanción impuesta; y respecto del ejercicio 1998, confirma la resolución del TEAR, debiéndose anular la liquidación y sanción impuesta y dictarse otras de acuerdo con lo declarado por el TEAR y el TEAC." SEGUNDO. - La representación procesal de la entidad CORTADORES DE PUERTO RICO, S.L.

    interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución del TEAC a que acaba de hacerse referencia y la Sección Segunda de dicho Organo Jurisdiccional, que lo tramitó con el número 288/2007, dictó sentencia, de fecha 29 de septiembre de 2008 , con la siguiente parte dispositiva: "Que estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Jorge Deleito García, en nombre y representación de CORTADORES DE PUERTO RICO, S.L., contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 2 de marzo de 2007, a la que la demanda se contrae, la cual anulamos por su disconformidad a Derecho en lo que se refiere exclusivamente al acuerdo sancionador, que se deja sin efecto, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos. Sin hacer condena en costas." TERCERO .- Tras preparar recurso de casación contra la sentencia, y tenerse por preparado, la representación procesal de CORTADORES DE PUERTO RICO, S.L. lo interpuso, por medio de escrito presentado en 19 de diciembre de 2008, solicitando, la anulación de la recurrida y de los actos administrativos de los que trae causa.

    CUARTO .- Por Providencia de 7 de abril de 2009 se acordó conceder a las partes el plazo común de diez días para que formularan alegaciones sobre la posible causa de inadmisión parcial del recurso consistente en: "Estar exceptuada del recurso de casación la resolución judicial impugnada por haber recaído en un asunto cuya cuantía no excede de 150.000 euros, pues aunque la cuantía del pleito quedó fijada en instancia en 1.337.985,42 euros, sin embargo, se ha producido en vía administrativa una acumulación de pretensiones por la liquidación del Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1997 y 1998, sin que la cuota de la liquidación practicada del ejercicio 1997 (cuota de 21.756.770 pts) supere el umbral cuantitativo fijado por la Ley (artículos 86.2.b) y 41.3 de la LRJCA)." Una vez evacuado el trámite por ambas partes comparecidas, el Auto de la Sección Primera de 17 de septiembre de 2009, acordó "Declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por la entidad "Cortadores de Puerto Rico S.L." contra la Sentencia de 21 de septiembre de 2008 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso nº 288/2007 en relación con la liquidación correspondiente al Impuesto sobre Sociedades ejercicios de 1995, 1996 y 1998 y la inadmisión del mismo con relación a la liquidación correspondiente al ejercicio de 1997, declarando la firmeza de la sentencia recurrida respecto a este último, con remisión de las actuaciones a la Sección Segunda, de ésta Sala Tercera del Tribunal Supremo, de conformidad con las reglas de reparto." La fundamentación del Auto es la siguiente: "SEGUNDO.- El artículo 86.2.b) de la Ley de esta Jurisdicción exceptúa del recurso de casación las sentencias recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 25 millones de pesetas, habiendo dicho esta Sala reiteradamente que es irrelevante, a los efectos de la inadmisión del expresado recurso, que se haya tenido por preparado por la Sala de instancia o que se ofreciera al notificarse la resolución recurrida, siempre que la cuantía litigiosa no supere el límite legalmente establecido.

    TERCERO.- Esta Sala ya ha declarado la inadmisión, por no superar la cuantía litigiosa el límite establecido en el artículo 86.2.b) de la vigente Ley Jurisdiccional , de otros recursos de casación relativos a deudas tributarias en los que se habían acumulado las cuantías relativas a la cuota reclamada e intereses de demora con respecto a distintos impuestos.

    A tal efecto, en numerosas resoluciones (entre ellas ATS 30 de noviembre 2001 (rec. 7433/1999 )) se ha venido afirmando que "A efectos de determinar la cuantía litigiosa, conviene añadir que, conforme al artículo 41.3 de la LRJCA , en los casos de acumulación o de ampliación de pretensiones, aunque la cuantía del recurso venga determinada por la suma del valor de las pretensiones objeto de acumulación, no comunica a las de cuantía inferior la posibilidad de casación, a lo que hay que añadir que, tratándose en el asunto que 4 nos ocupa de actos de naturaleza tributaria, hay que atender exclusivamente al débito principal (cuota) para cada ejercicio económico y no a cualquier otro tipo de responsabilidad como recargos, intereses de demora o sanciones conforme dispone el artículo 42.1.a) de la LRJCA , salvo que cualquiera de éstos conceptos, eventualmente, superase a aquélla" (en este mismo sentido se ha pronunciado este Tribunal en los Autos de 9 de diciembre de 1999 y 30 de septiembre de 2002 ). Y ello con relación a cada uno de los distintos impuestos y para cada uno de los ejercicios fiscales a los que la liquidación se refiere.

    De todo lo hasta ahora expuesto se deduce, a la vista de las cuantías fijadas en el razonamiento jurídico primero de esta resolución, que el recurso de casación presentado por el recurrente no supera la cuantía casacional fijada en el art. 86.2 b) de la LRJCA respecto de la liquidación referida al Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio de 1997, tal y como reconocen todas las partes personadas en casación, incluida la parte recurrente en su escrito de alegaciones.

    CUARTO.- Por lo tanto, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 93.2.a) de la LRJCA , debe declararse la inadmisión parcial del presente recurso, por no ser susceptible de casación la resolución impugnada en lo referente a la liquidación del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio de 1997."

    QUINTO .- El Abogado del Estado se opuso al recurso de casación por medio de escrito presentado en 28 de diciembre de 2009, en el que solicita su desestimación con costas.

    SEXTO. - Señalada para la votación y fallo, la audiencia del día trece de julio de dos mil once, en dicha fecha tuvo lugar el referido acto procesal.

    Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala



    PRIMERO. - La Sentencia recurrida tiene, en lo que aquí interesa, la siguiente argumentación jurídica expresada en el Fundamento de Derecho Cuarto: " Por lo que se refiere al ejercicio 1998, plantea la actora su discrepancia con la resolución impugnada en los puntos referidos a la exclusión de la dotación a la RIC de la venta de terrenos, por no estar afectos a la actividad económica, entendiendo la interesada que la Ley no distingue sobre el origen de los beneficios y que el término "establecimiento" no es equiparable a "establecimiento mercantil"; que existen errores de cálculo en el importe de 54.411'97ê correspondiente a activos que quedaron afectos a la actividad de extracción y distribución de aguas, cuestión sobre la que no se ha pronunciado el TEAC; y es apta para la materialización de la RIC la inversión en los locales de Amadores.

    El art. 27, de la Ley 19/1994, de 6 de julio , de modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias, de rúbrica "Reserva para inversiones en Canarias", dispone: "1. Las sociedades y demás entidades jurídicas sujetas al Impuesto sobre Sociedades tendrán derecho a la reducción en la base imponible de este impuesto de las cantidades que, con relación a sus establecimientos situados en Canarias, destinen de sus beneficios a la reserva para inversiones de acuerdo con lo dispuesto en el presente artículo.

    2. La reducción a que se refiere el apartado anterior se aplicará a las dotaciones que en cada período impositivo se hagan a la reserva para inversiones hasta el límite del 90 por 100 de la parte de beneficios obtenidos en el mismo período que no sean objeto de distribución, en cuanto proceda de establecimientos situados en Canarias. En ningún caso la aplicación de la reducción podrá determinar que la base imponible sea negativa.

    A estos efectos se considerarán beneficios no distribuidos los destinados a nutrir las reservas, excluida la de carácter legal. Tampoco tendrá la consideración de beneficio no distribuido el que corresponda a los incrementos de patrimonio afectos a la exención por reinversión a que se refiere el art. 15.8 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades .

    Las asignaciones a reservas se considerarán disminuidas en el importe que eventualmente se hubiese detraído del conjunto de las mismas, ya en el ejercicio al que la reducción de la base imponible se refiere, ya en el que se adoptara el acuerdo de realizar las mencionadas asignaciones....

    3. La reserva para inversiones deberá figurar en los balances con absoluta separación y título apropiado y será indisponible en tanto que los bienes en que se materializó deban permanecer en la empresa.

    4. Las cantidades destinadas a la reserva para inversiones en Canarias deberán materializarse en el plazo máximo de tres años, contados desde la fecha de devengo del impuesto correspondiente al ejercicio en que se ha dotado la misma, en la realización de alguna de las siguientes inversiones: a) La adquisición de activos fijos situados o recibidos en el archipiélago canario, utilizados en el mismo y necesarios para el desarrollo de actividades empresariales del sujeto pasivo que contribuyan a la mejora y protección del medio ambiente en el territorio canario. A tal efecto se entenderán situados y utilizados en el archipiélago las aeronaves que tengan su base en Canarias y los buques con pabellón español y matriculados en Canarias incluidos los inscritos en el Registro Especial de Buques y Empresas Navieras...

    b) La suscripción de acciones o participaciones en el capital de sociedades que desarrollen en el archipiélago su actividad, siempre que éstas realicen las inversiones previstas en el apartado a) de este artículo, en las condiciones reguladas en esta Ley. Dichas inversiones no darán lugar al disfrute de ningún otro beneficio fiscal por tal concepto.

    5. Los elementos en que se materialice la reserva para inversiones, cuando se trate de elementos de los contemplados en el apartado a) del artículo anterior, deberán permanecer en funcionamiento en la empresa del mismo sujeto pasivo durante cinco años como mínimo o durante su vida útil si fuera inferior, sin ser objeto de transmisión, arrendamiento o cesión a terceros para su uso.

    Cuando se trate de los valores a los que se refieren los apartados b) y c) del citado artículo, deberán permanecer en el patrimonio del sujeto pasivo durante cinco años ininterrumpidos.

    Los sujetos pasivos que se dediquen, a través de una explotación económica, al arrendamiento o cesión a terceros para su uso de activos fijos podrán disfrutar del régimen de la reserva para inversiones, siempre que no exista vinculación, directa o indirecta, con los arrendatarios o cesionarios de dichos bienes ni se trate de operaciones de arrendamiento financiero. (...) 8. La disposición de la reserva para inversiones con anterioridad al plazo de mantenimiento de la inversión o para inversiones diferentes a las previstas, así como el incumplimiento de cualquier otro de los requisitos establecidos en este artículo dará lugar a la integración en la base imponible del ejercicio en que ocurrieran estas circunstancias de las cantidades que en su día dieron lugar a la reducción de la misma.

    (...)" De este último apartado se infiere con claridad que el incumplimiento de cualquiera de los requisitos establecidos en el precepto, es decir, de uno solo de ellos, determina la pérdida del beneficio fiscal.

    Por su parte, la Exposición de Motivos de la Ley, al referirse a los beneficios fiscales, establecidos en la norma declaraba: "Ese necesario Régimen Económico Especial de Canarias concilia los principios de su diferencialidad, reconocidos en los ordenamientos español y comunitario, con el diseño operativo de un sistema impulsor a la actividad económica, la creación de empleo, la potenciación de sus distintos espacios insulares, la oferta y regulación de un foco de atracción a la iniciativa empresarial y a la presencia de inversor exterior.

    Los principios estratégicos que informan a este esquema suponen: - Incorporar un coherente bloque de incentivos fiscales y económicos, de tal modo que verdaderamente genere decisiones inversoras, dinamice la localización de actividades en zonas de escasa autorrealización y responda socialmente a los beneficios que para todos conlleva la modernización del aparato productivo y comercial.

    En función de lo expuesto, esta Ley justifica su calificativo de especial en elementos como los siguientes: 1. Contar con un bloque de incentivos destinados a compensar problemas de discontinuidad territorial y en promover actividades generadoras de empleo o que acrecienten la competitividad interior y exterior de las empresas canarias." De la redacción del anterior precepto legal se infiere con claridad que los beneficios han de provenir del ejercicio de una actividad empresarial desarrollada en Canarias, y que el término "establecimiento" se refiere al local o lugar fijo donde radica esa actividad empresarial o explotación económica.

    En este sentido, el art. 40, de la Ley 19/1991, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , al definir los "rendimientos íntegros de actividades empresariales o profesionales", establece: "Uno. (...) 6 Dos. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento o compraventa de inmuebles se realiza como actividad empresarial, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias: a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la misma.

    b) Que para el desempeño de aquélla se tenga, al menos, una persona empleada con contrato laboral." En cuanto a los denunciados errores, efectivamente, el TEAR en su resolución, confirmada en este extremo por el TEAC, declara que la Inspección no tuvo en cuenta, a efectos de considerar materializada la Reserva para Inversiones en Canarias, determinados activos adquiridos en el ejercicio 1998 y que son aptos, todos ellos identificados por el concepto "Instalaciones hidráulicas". Pese a tal declaración, los tribunales económico-administrativos no se pronuncian sobre su validez al no existir referencia a dichas inversiones en el Acuerdo liquidatorio, remitiéndose a un futuro pronunciamiento pro la Inspección. Pretende la actora que se haga pronunciamiento por la Sala sobre tal cuestión, como si de una omisión por parte de la Inspección se tratara, sin embargo, se ha de tener en cuenta que cuando se pone la cuestión ahora examinada en conocimiento de la Inspección, mediante escrito presentado el 1 de agosto de 2001 (folio 145) ya se había dictado el acuerdo liquidatorio (31/7/01), por lo que el órgano liquidador no tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto. Por ello, entiende la Sala que habiendo quedado tal extremo fuera del acto administrativo inicialmente impugnado, se trata de una cuestión formalmente planteada ex novo ante el TEAR, siendo, en consecuencia, ajustadas a Derecho los pronunciamientos de ese Tribunal Regional y del TEAC.

    Por último, defiende la recurrente la correcta materialización del RIC en los locales comerciales adquiridos en 1998 en la urbanización Amadores de Puerto Rico, frente al criterio de la Administración, que entendió que no existía estructura empresarial dedicada al desarrollo de la actividad de arrendamiento de inmuebles, y, por otra parte, dado que se trata únicamente de tres locales, no puede admitirse que el arrendamiento de los mismos constituya una actividad económica en sí misma.

    A la vista de lo obrante en el expediente administrativo y de las propias manifestaciones de la entidad actora, resulta acreditado que respecto de los tres locales a los que se hace referencia en la demanda la entidad lo que adquirió en 1998 fue el derecho de uso durante el tiempo de duración de la concesión de ocupación de terrenos en zona marítimo terrestre y mar territorial para la ejecución de un proyecto de Playa Artificial de Amadores, otorgada a Puerto Rico, S.A., locales que arrendó.

    Como se señaló anteriormente, el propio precepto legal citado, en el que la recurrente ampara su derecho a la deducción, se refiere a "los sujetos pasivos que se dediquen, a través de una explotación económica, al arrendamiento o cesión a terceros para su uso de activos fijos" los cuales podrán disfrutar del régimen de la reserva para inversiones, siempre que no exista vinculación, directa o indirecta, con los arrendatarios o cesionarios de dichos bienes ni se trate de operaciones de arrendamiento financiero.

    Asimismo, conforme al art. 40.2 de la Ley 18/1991, del IRPF , "...se entenderá que el arrendamiento o compraventa de inmuebles se realiza como actividad empresarial, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias: a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la misma.

    b) Que para el desempeño de aquélla se tenga, al menos, una persona empleada con contrato laboral." Por tanto, puede entenderse que la utilización de "explotación económica" equivale al desarrollo de una "actividad empresarial", en cuanto supone la organización de medios humanos y materiales, es decir, la ordenación de factores de producción. Sin embargo, en el presente caso, a tenor de lo obrante en el expediente, y no habiéndose promovido la práctica de prueba en contrario por la parte recurrente, no ha resultado acreditada la existencia de tal actividad empresarial, pues además de no estar probado que el local en el que supuestamente se realizaba tal actividad estuviera dedicado exclusivamente a ello, ni la existencia de un empleado con contrato laboral con tal fin, por las razones que se exponen en la resolución impugnada, lo cierto es que el escaso número de locales arrendados (tres) no permite presumir que realmente su arrendamiento constituía una actividad empresarial de la entidad a cuyo servicio se hubiera puesto una estructura material y personal, en los términos exigidos por la norma. Siendo de destacar que la sociedad se dio de alta en el epígrafe 8612 "Alquiler de locales industriales" el 17/7/00, dos días antes de que se iniciasen las actuaciones inspectoras."

    SEGUNDO .- El recurso de casación se articula con base en tres motivos en los que, con invocación del artículo 88.1. d ) de la Ley de esta Jurisdicción, se alega: 1º) Infracción del artículo 27 de la Ley 19/1994, de 6 de julio , en el que, al igual que en el escrito de contestación a la demanda, se sostiene que la venta del terreno llevada a cabo por la recurrente en 1998 no quedaba excluida de la aplicación de la RIC, a cuyo efecto se pone de manifiesto que aquél precepto no distingue entre categoría de "beneficios" ni exige que procedan de actividades empresariales.

    2º) Infracción del artículo 40 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , por cuanto si bien la sentencia no considera demostrada una actividad económica de arrendamiento, por no concurrir los requisitos de local destinado a llevar a cabo la gestión de la misma y que para su desempeño se cuente al menos con una persona con contrato laboral, la recurrente aduce que la prueba de la existencia de empleado quedó acreditada con la sentencia de un Juzgado de lo Social, en la que se manifiesta que D. Jorge era empleado laboral de la Compañía desde 1998 a 2003 y en cuanto al local, se afirma que "ha quedado acreditado que se dedicaba exclusivamente a la actividad de arrendamiento, siendo la fecha tardía de alta en el IAE irrelevante a los efectos que estamos analizando".

    3º) Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, derivada de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución.

    En este motivo se aduce que la sentencia reputa correcto el informe ampliatorio del Acta de Inspección, en los siguientes términos: "Tal como se expone en el informe ampliatorio al acta de la Inspección, para el ejercicio 1997 se tuvo en cuenta la relación del activo de la sociedad presentado por el representante de la misma, y se razona la conclusión de no aplicación del régimen de transparencia fiscal en dicho ejercicio. Sin que la recurrente haya desvirtuado en este procedimiento, como tampoco lo hizo en la vía económico administrativa la certeza y validez de la actuación administrativa." Sin embargo, se pone de relieve que la sentencia incurre en el error de basarse en un informe cuyo contenido ha sido desvirtuado en gran medida por los Tribunales Económico-Administrativos, al pronunciarse sobre la procedencia del régimen de transparencia fiscal para los ejercicios 1995, 1996 y 1998.

    Ahora bien, este tercer motivo, referido al ejercicio 1997, no podrá ser objeto de consideración, toda vez que el Auto de 17 de septiembre de 2009, reseñado en los Antecedentes, excluyó a dicho ejercicio del ámbito de admisibilidad del recurso de casación.

    TERCERO.- En cuanto al primer motivo, la cuestión se plantea en relación con el beneficio obtenido en por la entidad recurrente al enajenar un terreno que ni la Inspección ni los Tribunales Económicos ni la sentencia de instancia, consideran afecto a una actividad empresarial, pese a lo cual la entidad recurrente estima que el concepto de beneficio contenido en el artículo 27 de la Ley 19/1994, de 6 de julio, de Modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias es más amplio que el derivado de actividades empresariales, por lo que es apto para incorporarse a la RIC.

    El motivo debe desestimarse con la misma argumentación que hemos utilizado en la Sentencia de 30 de junio de 2011 (recurso de casación 3140/09 ), en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto, hemos señalado: "Para dar respuesta al primer motivo, partimos de que el artículo 27 de la Ley 19/1994, de 6 de julio , de modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias establece que: "Las sociedades y demás entidades jurídicas sujetas al impuesto sobre sociedades tendrán derecho a la reducción en la base imponible de este impuesto de las cantidades que, con relación a sus establecimientos situados en Canarias , destinen de sus beneficios a la reserva para inversiones ..." Por su parte, el apartado 9 del referido artículo 27 establece: " Los sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas que determinen sus rendimientos netos mediante el método de estimación directa, tendrán derecho a una deducciones la cuota íntegra por los rendimientos netos de explotación que se destinen a la reserva para inversiones siempre y cuando estos provengan de actividades empresariales realizadas mediante establecimientos situados en Canarias ." Por tanto, pueden acogerse a este beneficio fiscal las sociedades y demás entidades que sean sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, así como los sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre la Renta de No Residentes que realicen actividades económicas.

    No es necesario que dichos sujetos estén domiciliados en el archipiélago, pero sí que dispongan de establecimientos situados en Canarias cuya actividad económica, realizada efectiva y materialmente en las islas, haya generado beneficios. Y es que teniendo en cuenta que, según la Exposición de Motivos de la Ley 19/1994 , con este beneficio fiscal se pretende que "los empresarios canarios puedan acceder a cotas importantes de ahorro fiscal como contrapartida a su esfuerzo inversor", es clara la necesidad de que en los establecimientos se realicen actividades económicas con capacidad para producir el efecto dinamizador de la economía canaria que se pretende incentivar, o, lo que es lo mismo, que en ellos exista un conjunto organizado de elementos patrimoniales y personales dispuestos y efectivamente utilizados para la realización de una explotación económica cuya actividad suponga la colocación de un bien o servicio en el mercado, sin que, por ello, sea suficiente la mera titularidad o tenencia de elementos patrimoniales aislados.

    Este es el criterio recogido en la Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 2011 (recurso de casación número 4938/2009 ), en el que al igual que ahora los beneficios procedían de enajenación de inmueble, y en la que, con referencia al artículo 27 de la ley 19/1994, de 16 de julio, hemos dicho (Fundamento de Derecho Quinto ): " (...)El precepto transcrito (esto es, el artículo 27 al que nos venimos refiriendo) se enmarca dentro de la finalidad pretendida por la Ley, que no es otra, según se indica en su Exposición de Motivos, que la de creación de "un sistema impulsor a la actividad económica, la creación de empleo, la potenciación de sus distintos espacios insulares, la oferta y regulación de un foco de atracción a la iniciativa empresarial y a la presencia de inversor exterior", de lo que se deduce que se pretende que el beneficio fiscal de la RIC sea disfrutado por rentas generadas en Canarias y vinculadas a la creación de riqueza y al desarrollo de las Islas.

    Así pues, el artículo 27.1 de la Ley 19/94 , permite a las sociedades y demás entidades jurídicas sujetas al Impuesto sobre Sociedades la "reducción de la base imponible de este impuesto de las cantidades que, con relación a los establecimientos situados en Canarias, destinen de sus beneficios a la reserva para inversiones de acuerdo con lo dispuesto en el presente artículo".

    Debe señalarse que los beneficios deben provenir de una actividad empresarial, tal como reconocía la recurrente en el escrito de demanda, al señalar que "la cuestión que de manera principal centra el objeto del presente recurso es la de si mi representada realizaba o no la actividad de compraventa de inmuebles, ya que si la respuesta es positiva el beneficio obtenido por la venta de los terrenos en el ejercicio 1999 es un resultado apto para dotar la Reserva para Inversiones en Canarias (...), mientras que si la respuesta es negativa, tal beneficio de considera, en principio, no apto para integrar el citado beneficio fiscal y no cabe, por consiguiente, la reducción de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades en el importe de la dotación a la RIC." Pues bien, acreditado por la sentencia que no existe actividad de promoción ni afección del inmueble enajenado, el rechazo del motivo se hace inexcusable." En consecuencia, el motivo no prospera.

    CUARTO .- No mejor suerte puede tener el segundo motivo, que afecta a la materialización de la RIC dotada con cargo a los beneficios del ejercicio 1994, mediante la adquisición del derecho de uso sobre tres locales comerciales situados en la Urbanización de Armadores, construidos sobre terrenos en zona marítimo terrestre, cuyo aprovechamiento correspondía, en régimen de concesión, a la entidad enajenante de aquél, Puerto Rico, S.A. Tales locales fueron a su vez objeto de arrendamiento por parte de la entidad hoy recurrente.

    Ciertamente que el artículo 27.5 de la Ley 19/1994, de 6 de julio , establece que " Los sujetos pasivos que se dediquen, a través de una explotación económica, al arrendamiento o cesión a terceros para su uso de activos fijos podrán disfrutar del régimen de la reserva para inversiones, siempre que no exista vinculación, directa o indirecta, con los arrendatarios o cesionarios de dichos bienes ni se trate de operaciones de arrendamiento financiero. (...)" Sin embargo, en el presente caso, la sentencia niega la validez de la materialización de la RIC por entender que no está acreditada la actividad de explotación empresarial de arrendamiento, según la argumentación que quedó transcrita en el primero de los Fundamentos de Derecho.

    Y, frente a la falta de prueba que la sentencia declara respecto de la utilización de un local en exclusiva para la realización de la actividad, no puede admitirse la simple manifestación que se recoge entrecomillada en el Fundamento de Derecho Segundo, sin que pueda pasar desapercibido, como no pasa a la Sala sentenciadora, que la entidad recurrente se dio de alta en el Epígrafe 86/2 del IAE, "Alquiler de locales industriales", dos días antes de iniciarse la actividad inspectora, el 19 de julio de 2000.

     Con lo anterior queda justificada la desestimación del motivo, sin que por ello sea necesario entrar en el contenido de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas, relativa al reconocimiento de la relación laboral de D. Jorge .

    QUINTO. - En consecuencia de lo razonado en los anteriores Fundamentos de Derecho, procede desestimar el recurso de casación, lo que ha hacerse con imposición de costas a la parte recurrente, si bien que la Sala, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Ley de esta Jurisdicción, limita los honorarios del Abogado del Estado a la cifra máxima de 6.000 euros.

    Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución



    Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de casación número 6468/08, interpuesto por D. Jorge Deleito García, Procurador de los Tribunales, en nombre de la mercantil CORTADORES DE PUERTO RICO S.L , contra la sentencia de la Sección Séptima, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, de 29 de septiembre de 2008, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 288/2007 , con imposición de costas a la parte recurrente, si bien que con la limitación señalada en el último de los Fundamentos de Derecho.

    Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Manuel Martin Timon Joaquin Huelin Martinez de Velasco Oscar Gonzalez Gonzalez

    PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Manuel Martin Timon, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.