Consulta número: V3136-13 - Fecha: 22/10/2013
Órgano: SG de Impuestos Patrimoniales, Tasas y Precios Públicos

NORMATIVA: Ley 24/1988, art. 108


    La Consultante pretende adquirir la totalidad de las participaciones de una sociedad de responsabilidad limitada española -"SRLE"-, cuya actividad es la tenencia y explotación de bienes inmuebles para su arrendamiento La SRLE es actualmente propietaria de 253 locales comerciales arrendados a una entidad financiera y situados en todo el territorio nacional. El órgano de administración de la SRLE está actualmente compuesto por dos administradores solidarios y, aunque no dispone de empleados y oficina propia, tiene suscrito un contrato de servicios relacionados con la gestión de los bienes inmuebles propiedad de la SRLE con una sociedad especializada de primer nivel. La SRLE es sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido y los locales comerciales de su titularidad están en su totalidad afectos a la actividad de arrendamiento a los efectos de este impuesto.


    Si a los efectos de lo dispuesto en el artículo 108 Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, el requisito de afección a actividades empresariales o profesionales en relación con una actividad de arrendamiento debe interpretarse de acuerdo con la normativa del IVA y que, por tanto, los bienes inmuebles propiedad de la SRLE se encuentran afectos a una actividad empresarial o profesional a los efectos del citado precepto.


    En relación con la cuestión planteada en el escrito de consulta, este Centro directivo informa lo siguiente:

    El artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio de 1988) -en adelante, LMV-, determina lo siguiente en sus apartados 1 y 2:


    La nueva redacción del precepto ha entrado en vigor el día 31 de octubre de 2012, por lo que resulta aplicable a todas las transmisiones de valores que se hayan producido a partir de esa fecha. Conforme al nuevo artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, IVA e ITPAJD):

    Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 108, LMV). Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 108, LMV).

    La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de tres requisitos básicos:

    1º. Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios.

    2º. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).

    3.º La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores (animus defraudandi).

    Ahora bien, la referida pretensión de eludir los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles de la entidad cuyos valores se hayan transmitido constituye una cuestión de hecho, que no puede ser determinada a priori por este Centro Directivo, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable.

    No obstante lo anterior, el precepto regula tres supuestos en los que se produce la inversión de la carga de la prueba (párrafos segundo a quinto del apartado 2 del artículo 108, LMV). En estos tres casos "incisos a), b) y c)" (que no tienen carácter exhaustivo, sino meramente enunciativo), la Administración gestora sólo tendrá que comprobar la existencia de los requisitos objetivos que conforman el presupuesto de hecho en concreto, cuya concurrencia supondrá la presunción de la del requisito subjetivo de la pretensión de elusión y, en consecuencia, la sujeción al gravamen correspondiente sin exención. Ahora bien, a fin de evitar la indefensión del contribuyente, esta presunción admite la prueba en contrario (presunción "iuris tantum"), de forma que el sujeto pasivo tendrá la oportunidad de probar la inexistencia de la pretensión de elusión, si bien, al tratarse de una cuestión de hecho, no puede ser resuelta a priori, sino que habrá de ser planteada en el procedimiento de gestión correspondiente y enervada por el interesado ante la Administración tributaria gestora competente.

    Como conclusión de lo expuesto, cabe indicar, en síntesis, que si la transmisión de valores a calificar no se realiza con el ánimo de eludir el pago del IVA o del ITPAJD al que estaría sujeta la transmisión de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representen dichos valores (cuya prueba corresponde a la Administración tributaria), ni se incurre en los supuestos de presunción del ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente (cuya prueba en contrario corresponde al contribuyente), no resultará aplicable la excepción a la exención del impuesto al que esté sujeta la transmisión de valores y, en consecuencia, no se tributará por aquel.

    En el supuesto objeto de consulta, la sociedad cuyos valores pretende adquirir la consultante tiene un activo compuesto principalmente por bienes inmuebles afectos a la actividad de arrendamiento. Conforme a una consolidada doctrina de la Dirección General de Tributos "por ejemplo, contestación a consulta vinculante V0999-06, de 26 de mayo de 2006" los inmuebles destinados al arrendamiento cumplen las condiciones para considerarse afectos a una actividad empresarial conforme a la normativa del Impuesto sobre el Valor Añadido (formar parte del patrimonio empresarial, es decir, tratarse de bienes afectos a una actividad empresarial, en este caso, a la actividad de arrendamiento, que tiene la consideración de actividad empresarial y quien la realiza la de sujeto pasivo del impuesto). Sin embargo, en principio, parece que no cumple los requisitos exigidos por la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas para que el arrendamiento tenga la consideración de actividad económica (empleado con contrato laboral y a jornada completa y local destinado exclusivamente a la actividad).

    El consultante plantea la cuestión de si los requisitos de afección de bienes a los que se refiere el artículo 108 de la LMV deben ser los exigidos por la normativa del IVA o los de la del IRPF. Pues bien, no cabe duda de que la normativa que debe prevalecer a estos efectos, tanto si resulta aplicable el IVA o el ITPAJD, es la del IVA y no la del IRPF; y ello, porque el artículo 108 de la LMV regula el tratamiento de la transmisión de valores en la imposición indirecta y no en la directa. Es decir, regula la tributación en el IVA o en el ITPAJD "según qué impuesto resulte aplicable a la transmisión de valores en concreto" de la transmisión de valores. Por tanto, la interpretación de lo dispuesto en el precepto debe realizarse en el marco de la de los impuestos implicados "IVA e ITPAJD". En este sentido, si existe ya una definición de la afección de bienes en la normativa del IVA, ésta resultará aplicable directamente a la interpretación del concepto de afección de bienes a efectos de lo dispuesto en el artículo 108 de la LMV. Y ello, tanto si la transmisión de valores en concreto queda sujeta al IVA como si lo es a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD; primero, por similitud entre ambos impuestos "ambos son impuestos indirectos", pero, sobre todo por coherencia, pues no sería admisible utilizar una definición de bienes afectos a efectos del IVA y otra distinta a efectos del ITPAJD, cuando el requisito de afección se encuentra en un único precepto, el artículo 108 de la LMV.

    CONCLUSIÓN:

    Primera: A efectos de lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y, en concreto, a efectos de la aplicación de las presunciones de actuar con ánimo de elusión del pago del impuesto, el concepto de bienes afectos debe ser el previsto por la normativa del IVA, conforme a la cual tienen la consideración de bienes afectos los que formen parte del patrimonio empresarial de la entidad, por estar afectos a la actividad económica del empresario o profesional.

    Segunda: Todo ello, sin perjuicio de que mediante la adquisición de valores objeto de consulta se pretenda eludir el pago del impuesto (Impuesto sobre el Valor Añadido o del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados) que habría gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de "la Sociedad", circunstancia que constituye una cuestión de hecho sobre la que este Centro Directivo no puede pronunciarse a priori, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo, para que, según las circunstancias que concurran en la operación, resulte de aplicación la excepción a la exención prevista en el apartado 1 del artículo 108.

    Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.