Consulta número: V0030-08 - Fecha: 09/0/2008
Órgano: SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas

NORMATIVA: TRLIS RDLeg 4/2004 art. 83-1


    La entidad consultante B es una sociedad española, cuyo capital pertenece en un 99,96% a la entidad A (dominante de un grupo) y en un 0,04% a una entidad C.

    El grupo constituido por la sociedad dominante A y sus dependientes se dedica a diferentes actividades empresariales (producción de energía eléctrica, construcción y concesiones, inmobiliaria, servicios industriales e ingeniería, etc) y está formado por 45 entidades. Tanto la sociedad A, como sus socios tienen su domicilio en territorio español.

    La entidad B ha adquirido la totalidad del capital social de la sociedad H, constituida en el año 2000, y cuyo único patrimonio consiste en el 100% del capital de la entidad G. A su vez, G participa en un gran número de entidades operativas, cuya actividad está relacionada con la generación de energía eléctrica (eólica, biomasa, cogeneración y fotovoltaica). Además de la actividad propia de holding, G se dedica al estudio y desarrollo de proyectos relacionados con la producción y distribución de energía eléctrica y al mantenimiento de los mencionados proyectos de generación energética, para cuyo desarrollo cuenta con 90 personas contratadas.

    La entidad H fue transmitida a B a mediados de 2007 por los siguientes socios:

- Sociedad residente en España, sometida al régimen general de tributación, que poseía un porcentaje del 65,25%.

- 2 personas físicas residentes en España, con una participación del 34,75%.

    Como consecuencia de las negociaciones de la compraventa, se firmó un acuerdo con las personas físicas transmitentes por las cuales el grupo al que pertenece B deberá transmitir a dichas personas físicas o a quien ellos designen, en el momento en que les sea requerido, las participaciones del 100% de 5 sociedades y el 50% que ostenta en una sexta sociedad (ya que el otro 50% es propiedad de una sociedad no vinculada con las partes intervinientes). La actividad de estas 6 sociedades está relacionada con la generación de energía eléctrica. La razón fundamental de este pacto fue que las personas físicas querían mantener ciertas participaciones que no estaban dentro de los intereses estratégicos del grupo (5 sociedades) mientras que la sexta se encontraba en una fase madura de producción.

    Esta transmisión no se ha producido a la fecha de la presente consulta, y está condicionada a las negociaciones que deben entablarse con el accionista poseedor de la sexta sociedad, al existir un complejo pacto de accionistas que condiciona el régimen de transmisión de acciones. En caso de realizarse esta transmisión, es intención de la consultante reinvertir el importe obtenido en las actividades desarrolladas por el grupo (adquisición de placas solares, aerogeneradores u otros elementos necesarios). Asimismo, esta transmisión no se realizó con carácter previo a la transmisión por cuanto el proceso de compraventa no se quería demorar y existían desacuerdos entre los antiguos socios transmitentes de H.

    Una vez realizada la adquisición de la sociedad H, se pretende llevar a cabo una operación de fusión, por la cual la entidad B absorba a las entidades H y G. La diferencia de fusión que surgiría se atribuiría en su gran mayoría a un mayor valor de las participaciones de las sociedades filiales operativas de G, si bien, existirá un pequeño porcentaje de fondo de comercio relacionado con la actividad de estudio, desarrollo y mantenimiento de proyectos de generación energética que realiza la sociedad G. Con esta operación se pretende simplificar la estructura organizativa y eliminar o reducir la duplicidad de gastos que origina la existencia de una estructura orgánica de 3 sociedades holding (sociedades B, H y G). La existencia de las sociedades H y G estaba justificada hasta este momento por la falta de sintonía existente entre los antiguos accionistas, de tal manera que se quería evitar que se pudiera bloquear la actividad de la sociedad G que directamente participa en las filiales operativas, estructura que actualmente carece de sentido. Por otra parte, se pretende simplificar los flujos financieros de pago, entre otros, el reparto de dividendos. A esto cabe añadir que el hecho de que con posterioridad a la fusión se pudiera proceder a cumplir el pacto de compraventa de las participaciones citadas anteriormente, no tiene ninguna relación con la decisión de fusionar las entidades B, H y G. Es más, el importe de la diferencia de fusión asignable a estas participaciones no sería significativo, teniendo en cuenta, además, que precisamente los socios transmitentes ya han tributado por dicho importe.

    Alternativamente a esta fusión, se plantea la posibilidad de incluir como una sociedad absorbida más, a la entidad J, filial de la entidad A, a la cual se habrían aportado previamente a través de una operación de canje de valores, las participaciones en otras dos K y L (sociedades eólicas dependientes de A). Adicionalmente a los beneficios de la fusión anterior, se conseguiría que la absorbente sea una sociedad holding que ostentara las participaciones en todas las sociedades del grupo dedicadas a la producción de energía eólica.


    Si las operaciones descritas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.


    El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.

A estos efectos, el artículo 83.1 del TRLIS establece:

"1.Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:

a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad."

(...)

c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social."

    En el ámbito mercantil, el artículo 250 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en relación con el artículo 235 del mismo texto legal, establece el concepto y requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada de forma directa.

    Igualmente, en caso de realizarse la fusión de la entidad J, el artículo 233 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión.

    Del mismo modo, el artículo 94 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en relación con el régimen de fusión, remite a la sección 2ª del capítulo VIII de la Ley de Sociedades Anónimas.

    Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión impropia de sociedades totalmente participadas de forma directa cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada (artículos 235 y 250 del TRLSA), esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS. Del mismo modo, la operación de fusión por la cual la entidad B absorbería a la entidad J, en la medida en que cumpliera los requisitos mercantiles señalados (artículo 233 y siguientes del TRLSA), podría acogerse al régimen fiscal especial señalado.

    En relación con la operación de canje de valores previa a la fusión de la entidad J, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:

"5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad."

    A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:

"1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:

a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.

    Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.

b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE."

    A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la aportación de las acciones de las sociedades K y L a la entidad J cumple los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS para tener la consideración de canje de valores, puesto que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otras que le permite obtener la mayoría de los derechos de votos de las mismas, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.

    Por otra parte, el artículo 96.2 del TRLIS establece:

"2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal..."

    Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activo, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.

    Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.

    En el escrito de consulta, se señala que la operación de fusión impropia se realiza con la finalidad de simplificar la estructura organizativa y eliminar o reducir la duplicidad de gastos que origina la existencia de una estructura orgánica de 3 sociedades holding, ya que esta estructura carece de sentido, por cuanto la existencia de las sociedades H y G estaba justificada hasta este momento por la falta de sintonía existente entre los antiguos accionistas, de tal manera que se quería evitar que se pudiera bloquear la actividad de la sociedad G que directamente participa en las filiales operativas. Por otra parte, se pretende simplificar los flujos financieros de pago, entre otros, del reparto de dividendos de las filiales operativas. Se indica además que el hecho de que con posterioridad a la fusión se pudiera proceder a cumplir el pacto de compraventa de determinadas participaciones existente con las personas físicas no tiene ninguna relación con la decisión de fusionar las entidades B, H y G. Se valora por parte de este Centro Directivo que la tributación que produciría esta operación en caso de no realizarse la fusión sería insignificante en relación con el precio pagado por la adquisición y el importe de la diferencia de fusión asignable a estas participaciones no sería significativo, teniendo en cuenta, además, que precisamente los socios transmitentes ya han tributado por dicho importe, lo que daría lugar a un supuesto de doble imposición. En relación con la fusión adicional, se plantea la posibilidad de incluir como una sociedad absorbida más, a la entidad J, filial de la entidad A, a la cual se habrían aportado previamente a través de una operación de canje de valores, las participaciones en otras dos K y L (sociedades eólicas). Esta operación permitiría adicionalmente establecer una sociedad holding que ostentara las participaciones en todas las sociedades del grupo dedicadas a la producción de energía eólica. Todos estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.

    La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.

    Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

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