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Inspección de Trabajo y "falsos autónomos"

    Tanto el Ministerio del ramo como la Inspección de Trabajo y Seguridad Social llevan tiempo dedicando esfuerzos y recursos en perseguir a los denominados "falsos autónomos"; e incluso se han aprobado cambios normativos tendentes a sancionar esta práctica ilegal.

    El último de ellos es la supresión que realiza la Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo, del apartado d) del Artículo 148 de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción social; y a la derogación, por la misma norma, del artículo 19 del Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social, aprobado por el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, y que simplifica el procedimiento para que la Inspección de Trabajo pueda sancionar a la empresa por tener "falsos autónomos".

    El Plan Estratégico de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para el período 2021 a 2023 contiene, como una de la sus líneas de actuación, la lucha frente al "falso trabajo autónomo" y plantea la elaboración de protocolos y guías de actuación que permitan la detección del falso trabajo autónomo, establecer conjuntamente un nuevo sistema de detección mediante cruce de datos con la Agencia Estatal de Administración Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social y, finalmente, diseñar un sistema para la búsqueda de empresas interpuestas que favorezcan esta tipología de fraude.

    Ejemplos paradigmáticos de la práctica que persigue la ITSS en este terreno son los "riders" de empresas como Glovo, que ha llegado al Tribunal Supremo (STS de 23-9-2020), Deliveroo o Uber Eats; a los que, primero la Seguridad Social, y después los Juzgados y Tribunales, han declarado como trabajadores por cuenta ajena y, por tanto, como "falsos autónomos"; obligando a las empresas a dar de alta a los trabajadores y, en su caso, a hacer frente las cotizaciones no abonadas, más con las sanciones correspondientes.

Cuando se aprobó el Real Decreto-ley 9/2021, conocido por todos como la "Ley Rider", algunas empresas como Deliveroo abandonaron el país; el resto, ha continuado operando con las complicaciones que plantea para su actividad el cumplimiento de la ley.

Sin embargo, es importante saber que ante "futuros incumplimientos" la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ya ha manifestado que será implacable y que pondrá todos los recursos a su disposición para perseguir cualquier vulneración, incluyendo la exigencia de responsabilidad a cualquier restaurante u otro establecimiento por el uso de sistemas de reparto ilegales.

Consulte aquí si quiere saber más sobre el caso específico de los riders.

Pero los "riders" no son el único sector en el que se recurre a esta práctica. Se han detectado falsos autónomos en industrias cárnicas, en los medios de comunicación, en los despachos de abogados, en los estudios de arquitectura, entre los transportistas, en clínicas sanitarias y dentales privadas, en las aseguradoras, en los servicios de atención al cliente, en empresas de marketing y publicidad, ...

Puede conocer aquí cuáles son las carácterísticas que definen la figura "falso trabajo autónomo", según nuestro Tribunal Supremo.

La cuestión fundamental, para saber si la ITSS está actuando bien cuando entiende que una determinada persona es un "falso autónomo", con las consecuencias que ello implica, es, por tanto, diferenciar la figura del "falso trabajo autónomo" de otras figuras que sí son legales pero que están tan próximas que son las que permiten la confusión o, en su caso, el fraude.

    Nos estamos refiriendo al Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente, más conocido como "TRADE", que es el que más confusión causa con la figura del "falso autónomo", y al Trabajador Autónomo propiamente dicho.

    Por ser claros, y dado que en este Asesor nos dedicamos a analizar la forma de proceder de la ITSS, diremos que si la Inspección de Trabajo acude a una empresa y entiende que una de las personas que encuentra allí trabajando es un "falso autónomo", lo que va a hacer es proponer que se le dé de alta en el Régimen General, entendiendo que debe ser un empleado por cuenta ajena; va a calcular las cuotas de cotización que deben abonarse y va a proponer, en su caso, la sanción correspondiente.

    Sin embargo, si entendemos que la ITSS se equivoca, tenemos que estar en condiciones de poder justificar que NO se trata de un empleado por cuenta ajena, sino que se trata realmente de un trabajador autónomo, o, en su caso, de un TRADE, con el que la empresa mantiene relaciones mercantiles; pues sólo así evitaremos las graves consecuencias que, entre cotización, recargos y sanciones, lleva aparejada el acta de inspección.

    Y por lo que se refiere a las consecuencias para la empresa, debe saber que la infracción por tener trabajando a un "falso autónomo" está contemplada en el Artículo 22.16 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social que señala:

    16. Comunicar la baja en un régimen de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta ajena pese a que continúen la misma actividad laboral o mantengan idéntica prestación de servicios, sirviéndose de un alta indebida en un régimen de trabajadores por cuenta propia. A estos efectos se considerará una infracción por cada uno de los trabajadores afectados.

    Y, conforme al Artículo 40.1.e).1 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, las infracciones señaladas en el artículo 22.16 se sancionará con una multa que, en su grado mínimo, será de 3.750 a 7.500 euros; en su grado medio, de 7.501 a 9.600 euros y, en su grado máximo, de 9.601 a 12.000 euros.

Debe saber también que la ITSS también puede proponer que se reclamen las cotizaciones a la Seguridad Social correspondientes al trabajador considerado "falso autónomo", por todo el tiempo que el mismo haya estado prestando servicio para la empresa, con el máximo de cuatro años, con sus correspondientes intereses y recargos.

Y no se puede descartar que la ITSS entienda que también se ha podido cometer la infracción muy grave prevista en el Artículo 23.1.b) de la LISOS, que se refiere precisamente a no ingresar, en la forma y plazos reglamentarios, las cuotas correspondientes que por todos los conceptos recauda la Tesorería General de la Seguridad Social; y que, conforme al Artículo 40.1.d).2 de la misma norma, se sanciona con multa que, en su grado mínimo, va del 100,01 al 115 % del importe de las cuotas de Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta no ingresados, incluyendo recargos, intereses y costas; en su grado medio, con multa del 115,01 al 130 %; y en su grado máximo, con multa del 130,01 al 150 %.

Como puede verse, las consecuencias económicas para la empresa que se enfrente a una inspección de trabajo en este sentido pueden ser muy importantes; y por ello insistimos en que la empresa debe ser capaz de acreditar, y defender, que no se ha contratado a un "falso autónomo"; y que se trata de un verdadero trabajador autónomo o, en su caso, de un "TRADE".

¿Y qué ocurre si la empresa niega la naturaleza laboral de la relación con el "falso autónomo"?

    Pues los cambios introducidos por la Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo, antes mencionados, facilitan, y mucho, las facultades de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para determinar la existencia de "falsos trabajadores autónomos" en las empresas y para, en consecuencia, tramitar sanciones y liquidaciones a la Seguridad Social por este motivo.

    Para entender el alcance de la reforma, vamos a explicar cómo era, hasta el 1 de Marzo de 2023, el procedimiento para declarar a un trabajador como "falso autónomo"; y cómo es el procedimiento del que está haciendo uso la Inspección de Trabajo desde el 2 de Marzo.

Procedimiento hasta 1 de Marzo de 2023

    Hasta el 1 de Marzo de 2023, cuando la Inspección de Trabajo entendía que un trabajador tenía la consideración de "falso autónomo", procedía a levantar un acta de inspección en la que proponía la declaración del trabajador como empleado por cuenta ajena, disponiendo su alta en la Seguridad Social, calculando la liquidación de cuotas adeudadas y determinando la sanción a imponer a la empresa en cuestión.

    El acta de inspección se notificaba al supuesto responsable, concediéndole un plazo para formular alegaciones y proponer prueba.

En resumen:

Si la empresa mantenía que el trabajador era un autónomo y no un empleado por cuenta ajena, la ITSS tenía que acudir al Juzgado de lo Social.

    Si el acta de inspección era impugnada por el sujeto responsable con base en alegaciones y pruebas que pudieran desvirtuar la naturaleza laboral de la relación entre el empleado y la empresa, la Inspección de Trabajo venia obligada a proponer a la autoridad laboral que formulase demanda de oficio ante el Juzgado de lo Social, para que fuese dicho Juzgado el que declarase si la relación del trabajador y la empresa era laboral o mercantil.

    Ello implicaba que el procedimiento sancionador y/o de liquidación de la ITSS debía quedar paralizado hasta que recayese una sentencia firme en la jurisdicción social determinado cuál era la naturaleza de la relación entre empresa y trabajador.

    A propósito de la posibilidad de revisión del alta por la TGSS en supuestos acaecidos antes del 2 de marzo de 2023, tras la actuación de la Inspección de Trabajo, el Tribunal Supremo se ha pronunciado, en sentencia 594/2023, de 16 de mayo, destacando que NO procederá revisión de oficio si no se demuestran inexactitudes en el alta del trabajador autónomo, ya que el procedimiento apropiado para revisar actos declarativos de derechos debe ser formular demanda ante el órgano competente de la Jurisdicción Social.

Aunque la norma establecía la posibilidad de que se impusiesen multas, o se condenase al pago de las costas procesales, cuando las alegaciones o la actuación del sujeto responsable sólo pretendieran retrasar la actuación administrativa, lo cierto es que era muy frecuente que la empresa sostuviese que el trabajador no era empleado suyo y que la relación era mercantil porque, hasta que vía judicial se resolviese al respecto, la ITSS de trabajo no podía continuar el procedimiento sancionador y/o de liquidación y la empresa no estaba obligada a dar de alta al empleado ni a hacer frente a sanciones ni cuotas de seguridad Social.

Este ha sido el caso de los riders, ya citados antes, de empresas como Glovo, o Deliveroo, que ha sido resuelto por el Tribunal Supremo; y hasta que no hubo pronunciamiento firme del Alto Tribunal, la ITSS no pudo sancionar a las empresas ni liquidar las cuotas de seguros sociales adeudadas.

Procedimiento desde el 2 de Marzo de 2023

    Desde el 2 de Marzo de 2023, y a consecuencia de la reforma legal mencionada, la actuación de Inspección de Trabajo y Seguridad Social se simplifica y se acelera.

    Ahora, cuando la Inspección de Trabajo entienda que un empleado puede ser un "falso autónomo" levantará acta y la notificará al sujeto responsable para que pueda hacer alegaciones.

Sin embargo, a diferencia del procedimiento anterior, aunque el sujeto responsable discuta la naturaleza laboral de la relación entre el empleado y la empresa, la Inspección de Trabajo ya no tiene que paralizar el procedimiento para proponer a la Autoridad Laboral que presente demanda de oficio a fin de que los Juzgados y Tribunales del orden social declaren si la relación entre el empleado y la empresa es laboral o mercantil, es decir, si estamos o no ante un falso autónomo.

    Ello supone que será la Inspección de Trabajo la que reciba las alegaciones del sujeto responsable, y, a la vista de las mismas, formulará su propuesta de sanción y liquidación, como en cualquier otro expediente. La Autoridad Laboral dictará la resolución que corresponda y, una vez se le notifique al interesado, será éste el que tendrá que acudir a los Juzgados para recurrir la decisión administrativa.

    Y lo más importante, una vez que la resolución administrativa sea firme, aunque se recurra por el interesado, la Administración podrá ejecutarla y, en definitiva, podrá cobrar las cuotas de seguros sociales liquidadas y podrá dar de alta en la Seguridad Social al falso autónomo, debiendo la empresa cotizar por él hasta que se resuelva el proceso judicial.

En definitiva:

Se ha invertido por completo el procedimiento y, si antes el expediente quedaba paralizado hasta que la Jurisdicción Social decidiese si el trabajador era o no un falso autónomo, sin que la ITSS pudiera sancionar, sin que se pudieran cobrar los seguros sociales atrasados y sin que se pudiera dar de alta por cuenta ajena al empleado en la Seguridad Social, ahora, y como ocurre en la inmensa mayoría de los procedimientos administrativos, la ITSS es la decide si estamos ante un falso autónomo y traslada el "balón" al sujeto responsable para que sea este, si lo considera conveniente, el que recurra ante los Tribunales el criterio de la ITSS.

Y mientras se tramita el proceso judicial, la Administración puede ejecutar su decisión y, por un lado, asegurarse el cobro de las cuotas de seguros sociales liquidadas y, por otro lado, dar de alta al empleado, por cuenta ajena, y percibir los seguros sociales que se generen.

Por tanto, ahora el procedimiento de inspección no se paraliza y las consecuencias de la demora judicial, que recaían sobre la Administración, se trasladan al administrado.

    Eso sí, conforme a la Disposición transitoria quinta de la Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo. que regula el régimen transitorio aplicable a los procedimientos de oficio admitidos a trámite a la fecha de 2 de Marzo de 2023, el ocedimiento de oficio previsto en el artículo 148.d) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, seguirá siendo de aplicación respecto de aquellas demandas cuya admisión a trámite se haya producido con anterioridad al 2 de Marzo de 2023.

    En este apartado ponemos a disposición de nuestros suscriptores modelos de escritos de alegaciones y recursos para impugnar el acta de inspección, con distintos argumentos.

Comentarios

Manual sobre "falsos autónomos"
El caso específico de los riders
¿Puede acabar un empresario en la cárcel por las condiciones de trabajo de sus empleados?

Legislación

Artículo 19 Real Decreto 928/1998 RISIOS. Procedimiento de oficio ante el orden jurisdiccional social, derivado de comunicaciones de la autoridad laboral.

Artículo 22 Real Decreto Legislativo 5/2000 LISOS. Infracciones graves.
Artículo 23 Real Decreto Legislativo 5/2000 LISOS. Infracciones muy graves.
Artículo 40 Real Decreto Legislativo 5/2000 LISOS. Cuantía de las sanciones.

Art. 146 LJS 36/2011. Revisión de actos declarativos de derechos.
Art. 148 LJS 36/2011. Ambito de aplicación.

Plan Estratégico de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para el período 2021 a 2023

Formularios

Escrito de alegaciones para impugnar un acta de inspección sobre falso trabajo autónomo
Escrito de alegaciones en el trámite de vista y audiencia del expediente sobre infracciones y liquidaciones relacionadas con "falsos autónomos".
Recurso de Alzada en procedimiento sobre infracciones y liquidaciones relacionadas con "falsos autónomos".

Jurisprudencia

STS 594/2023. Supuestos en que las omisiones o inexactitudes constatadas en las declaraciones de beneficiario permiten la revisión de oficio por TGSS

Siguiente: Modelo de escrito de alegaciones a acta de la Inspección de Trabajo sobre infracciones y liquidaciones relacionadas con "falsos autónomos"

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