Realizar horas extraordinarias los trabajadores reincorporados mientras se mantiene a trabajadores en el ERTE.

    El Real Decreto-ley 2/2022, de 22 de febrero, por el que se adoptan medidas urgentes para la protección de los trabajadores autónomos, para la transición hacia los mecanismos estructurales de defensa del empleo, y para la recuperación económica y social de la isla de La Palma, y se prorrogan determinadas medidas para hacer frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, lleva a cabo una prórroga estricta, sin cambios, de la práctica totalidad de contenidos complementarios del Acuerdo Social en Defensa del Empleo - ASDE incluidos en el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, tales como las especialidades aplicables a los expedientes vinculados a la COVID-19 pero basados en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, los límites relacionados con el reparto de dividendos y la transparencia fiscal, las horas extraordinarias y las nuevas externalizaciones, así como las limitaciones y previsiones establecidas en relación con las extinciones basadas en las causas que fundamentan los ERTE relacionados con la COVID-19 y la interrupción del cómputo de los contratos temporales.

    En consecuencia, respecto a la cuestión de la realización de horas extraordinarias por los trabajadores reincorporados mientras se mantiene a trabajadores en el ERTE, el Artículo 5.5 del Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre, prorrogado hasta 31.03.2022 por Real Decreto-ley 2/2022, de 22 de febrero, señala:



    Por tanto, a partir del 1 de Octubre de 2021 y hasta el 31 de Marzo de 2022 la situación se mantiene en esta cuestión exactamente igual que antes del aprobarse el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo.

    El Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial señala, de forma expresa, que NO podrán realizarse horas extraordinarias durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo. Tampoco puede establecerse nuevas externalizaciones de la actividad ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas, durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo.
    
    El Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo, sobre medidas urgentes para la defensa del empleo, la reactivación económica y la protección de los trabajadores autónomos, señala que los límites y excepciones en relación con la realización de horas extraordinarias, nuevas contrataciones y externalizaciones se mantendrán vigentes hasta el 30 de septiembre de 2021 y resultarán igualmente de aplicación a todos los expedientes autorizados en virtud del Real Decreto-ley 11/2021.

    Y se indica que esta conducta podrá constituir infracción de la empresa afectada, en virtud de expediente incoado al efecto, en su caso, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

    El Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, que regula los ERTEs desde el 1 de Octubre, establece en el artículo 7 que:

  
    Esta prohibición podrá ser exceptuada en el supuesto en que las personas reguladas y que prestan servicios en el centro de trabajo afectado por las nuevas contrataciones, directas o indirectas, o externalizaciones, no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas, previa información al respecto por parte de la empresa a la representación legal de las personas trabajadoras.

    Como hemos señalado en otras ocasiones, los hechos que motivan la sanción a imponer deben ser acreditados por la ITSS; pero, no obstante, es conveniente que la empresa se dote de los medios probatorios adecuados que puedan justificar que la jornada de los trabajadores no excede de la ordinaria y, por ende, no se han realizado horas extraordinarias.