STSJ CV 3305/2016 - Fecha: 17/05/2016
Nº Resolución: 1085/2016 - Nº Recurso: 2256/2015	Procedimiento: SOCIAL

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Valencia Sección: 1 - Ponente: ISABEL MORENO DE VIANA-CARDENAS
ECLI: ES:TSJCV:2016:3305 - Id Cendoj: 46250340012016100895

    En València, a diecisiete de mayo de dos mil dieciséis.
    La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/ as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,



    En el RECURSO SUPLICACION - 002256/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 12 DE VALENCIA , en los autos 000701/2013, seguidos sobre IMPUGNACION ACTO ADMINISTRATIVO EN MATERIA LABORAL , a instancia de FERROCARRILS DE LA GENERALITAT VALENCIANA representada por el letrado Rafael Cruañes Garcia , contra CONSELLERIA DE ECONOMIA, INDUSTRIA, TURISMO Y OCUPACION DE LA G.V ., y en los que es recurrente FERROCARRILS DE LA GENERALITAT VALENCIANA, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno De Viana Cardenas.

  

    PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda de Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana, de impugnación de sanción administrativa, frente a la Consellería D'Economía, Industria, Turisme i Ocupació de la Generalitat Valenciana, absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra, confirmando el Acta y la resolución administrativa recurrida de fecha 04 de marzo de 2013.

    SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:

    PRIMERO. En fecha 03 de abril de 2013 la empresa demandante recibió la notificación de la resolución del Ilmo. Sr. Secretario Autonómico de Economía y Empleo, dictada en el expediente nº NUM000 , ref. nº 204/209, registro de salida 1799 de 21 de marzo de 2013, relativa al Acta de Infracción NUM001 , de 16 de septiembre de 2009, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Alicante, que confirma dicha acta e impone a la empresa demandante una sanción por importe de cuarenta mil euros por la comisión de una infracción en materia de orden social, tipificada como muy grave y sancionada en grado medio. (Folios 20 y 21 de los autos). SEGUNDO. El acta de Infracción NUM002 , de 15 de diciembre de 2008, dio lugar al expediente nº NUM003 de la demandada, acta de infracción que, por resolución del Conseller de Economía, Hacienda y Empleo de la Generalitat Valenciana de fecha 08 de julio de 2009 fue anulada, declarando la caducidad del procedimiento sancionador, dejando sin efecto la sanción propuesta. No consta la realización de nuevas diligencias de la Inspección de Trabajo. (Folios 1 a 8, 32 y 33 de la diligencia final; 52 a 59 de la parte actora y 130 de los autos). TERCERO. El Acta de Infracción NUM001 , de 16 de septiembre de 2009, que da lugar a la resolución ahora recurrida y se da por reproducida en su integridad por figurar unida a la demanda, es copia casi literal del Acta de Infracción NUM002 , de 15 de diciembre de 2008, constando en su encabezamiento que esta nueva acta es debida a la anulación de la anterior. Consta en dicha nueva acta de infracción que la inspectora actuante obtiene sus conclusiones respecto de la existencia de una cesión ilegal de cuatro trabajadores de la empresa Electrosistemas Bach, S. A. a Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana, de la entrevista con los trabajadores y el Jefe del Servicio Eléctrico de FGV, así como del responsable de recursos humanos de la empresa demandante, los delegados de UGT y el abogado y responsable de recursos humanos de la empresa Electrosistemas Bach, S. A. y documental consistente en partes de trabajo de los operarios a FGV, en los que figuran las horas trabajadas y actividad realizada. (Folios 31 a 34 y 59 a 65 de los autos y 2 a 7 de la diligencia final y 14 a 21 de la parte actora). CUARTO. Del Acta de Infracción y de la documental unida al expediente administrativo, cabe deducir que la empresa Electrosistemas Bach, S. A. se dedica al mantenimiento y conservación de las instalaciones de seguridad, señalización y pasos a nivel de la empresa demandante FGV, en virtud de contrato de prestación de servicios, suscrito por Electrosistemas Bach, S. A. con el Ente Gestor de la Red de Transporte y de Puertos de la Generalitat, relativo al trayecto Alicante-Villajoyosa y Finca ADOC-Mercado Central. (Folios 55 a 59 de los autos y 1 a 13 de la parte actora). QUINTO. De las actuaciones inspectoras se desprende que los trabajadores afectados trabajan siguiendo las instrucciones del Jefe del Servicio Eléctrico de FGV, Sr. Anselmo , ya que la empresa Electrosistemas Bach, S.A. no tiene encargado en Alicante, ni cuenta de cotización en Alicante, figurando dados de alta en Valencia. Todos los días se desplazan al centro de trabajo de las instalaciones de FGV para entregar el parte del día anterior, y se desplazan al lugar de mantenimiento o avería, las cuales se les comunican por teléfono. Realizan los mismos trabajados que los empleados de mantenimiento de FGV, con los que a veces coinciden aunque, sólo respecto del tramo de vía objeto de concesión. Los trabajadores afectados están agrupados en dos equipos y si tienen problemas en su trabajo, se dirigen al Sr. Anselmo de FGV que es el que les da la solución. Los cursos de formación los reciben conjuntos con el personal de FGV. El material que les falta lo pone FGV, aunque lo paga Electrosistemas Bach, S. A. Los permisos y vacaciones los da la empresa Electrosistemas Bach, S. A. si bien lo comunican a FGV que controla que haya siempre alguien de servicio. Las guardias las hace un equipo de trabajo cada semana, independiente de la empresa a la que pertenezcan. (Folios 51 a 54 de los autos).SEXTO. En fecha 15 de febrero de 2010 se tuvo conocimiento por la Autoridad Laboral de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de Alicante en los autos 442/2009 en fecha 16 de diciembre de 2009, de un supuesto similar entre FGV y la empresa COBRA, recurrido en Suplicación, acordando en esa fecha la suspensión del expediente administrativo sancionador. En fecha 18 de febrero de 2011, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia confirmando la existencia de cesión ilegal entre la empresa demandante FGV y la empresa COBRAS, Instalaciones y Servicios, S. A., sentencia que devino firme al dictarse Auto por la Sala Social del Tribunal Supremo inadmitiendo del recurso de casación para la unificación de doctrina por falta de contradicción. En fecha 14 de febrero de 2013 se levantó la suspensión del expediente administrativo sancionador. (Folios 101 vuelto a 106 y 109 a 123 de los autos). SÉPTIMO. La empresa FGV efectuó sus alegaciones al Acta de Infracción de 16 de septiembre de 2009 en fecha 06 de octubre de 2009 y, frente a la resolución de 04 de marzo de 2013 del Secretario Autonómico de Economía y Empleo, que agota la vía administrativa, formuló su demanda en fecha 28 de mayo de 2013 ante el Decanato de los Juzgados de Valencia, demanda que tuvo entrada en este Juzgado el día 29 de mayo de 2013.

    TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte FERROCARRILS DE LA GENERALITAT VALENCIANA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.



    PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa actora la sentencia que ha desestimado su demanda, en la que se impugnaba la resolución administrativa de 21 de marzo de 2013 dictada por el Secretario Autonómico de Economía y Empleo por la que se le imponía la sanción de 40.000 Ç por la comisión de una infracción en materia de orden social tipificada como muy grave y sancionada en su grado medio.

    El recurso, que se impugna de contrario, contiene un único motivo, formulado por el cauce que permite la letra c) del art. 193 de la LRJS en el que denuncia la infracción del art. 7.5 , 8.2 y 13.1 del Real decreto 928/1998, de 14 de mayo , así como el art. 9.3 de la Constitución Española y la jurisprudencia que refiere. Sostiene contrariamente a lo decidido en la sentencia recurrida que la administración tras la caducidad de un expediente sancionador no puede iniciar uno nuevo sobre los mismos hechos, sin la practica de nuevas actuaciones inspectoras. En apoyo de su tesis menciona la sentencia del TSJ de Madrid de fecha 29 de octubre de 2007 , y las STS de 6 de noviembre de 2012 (rec. 3558/2011 ) y 24 de febrero de 2004 (rec. 3754/2001 ), así como la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Valencia de fecha 25 de septiembre de 2014 que resuelve un supuesto idéntico, relacionando la STS de 6 de noviembre de 2012 .

    Para resolver la cuestión planteada en el recurso hay que partir de los datos que constan en los hechos probados de la sentencia, consentidos por no impugnados, en los que aparece que, en lo que aquí interesa, que:

    1.- En fecha 03 de abril de 2013 la empresa demandante recibió la notificación de la resolución del Ilmo. Sr. Secretario Autonómico de Economía y Empleo, dictada en el expediente nº NUM000 , ref. nº 204/209, registro de salida 1799 de 21 de marzo de 2013, relativa al Acta de Infracción NUM001 , de 16 de septiembre de 2009, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Alicante, que confirma dicha acta e impone a la empresa demandante una sanción por importe de cuarenta mil euros por la comisión de una infracción en materia de orden social, tipificada como muy grave y sancionada en grado medio.

    2.- el acta de Infracción NUM002 , de 15 de diciembre de 2008, dio lugar al expediente nº NUM003 de la demandada, acta de infracción que, por resolución del Conseller de Economía, Hacienda y Empleo de la Generalidad Valenciana de fecha 08 de julio de 2009 fue anulada, declarando la caducidad del procedimiento sancionador, dejando sin efecto la sanción propuesta. No consta la realización de nuevas diligencias de la Inspección de Trabajo.

    3.- El Acta de Infracción NUM001 , de 16 de septiembre de 2009, que da lugar a la resolución ahora recurrida, es copia casi literal del Acta de Infracción NUM002 , de 15 de diciembre de 2008, constando en su encabezamiento que esta nueva acta es debida a la anulación de la anterior. Consta en dicha nueva acta de infracción que la inspectora actuante obtiene sus conclusiones respecto de la existencia de una cesión ilegal de cuatro trabajadores de la empresa Electrosistemas Bach, S. A. a Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana, de la entrevista con los trabajadores y el Jefe del Servicio Eléctrico de FGV, así como del responsable de recursos humanos de la empresa demandante, los delegados de UGT y el abogado y responsable de recursos humanos de la empresa Electrosistemas Bach, S. A. y documental consistente en partes de trabajo de los operarios a FGV, en los que figuran las horas trabajadas y actividad realizada.

    4.-En fecha 15 de febrero de 2010 se tuvo conocimiento por la Autoridad Laboral de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de Alicante en los autos 442/2009 en fecha 16 de diciembre de 2009, de un supuesto similar entre FGV y la empresa COBRA, recurrido en Suplicación, acordando en esa fecha la suspensión del expediente administrativo sancionador. En fecha 18 de febrero de 2011, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia confirmando la existencia de cesión ilegal entre la empresa demandante FGV y la empresa COBRAS, Instalaciones y Servicios, S. A., sentencia que devino firme al dictarse Auto por la Sala Social del Tribunal Supremo inadmitiendo del recurso de casación para la unificación de doctrina por falta de contradicción. En fecha 14 de febrero de 2013 se levantó la suspensión del expediente administrativo sancionador.

    5.- La empresa FGV efectuó sus alegaciones al Acta de Infracción de 16 de septiembre de 2009 en fecha 06 de octubre de 2009 y, frente a la resolución de 04 de marzo de 2013 del Secretario Autonómico de Economía y Empleo, que agota la vía administrativa, formuló su demanda en fecha 28 de mayo de 2013 ante el Decanato de los Juzgados de Valencia, demanda que tuvo entrada en este Juzgado el día 29 de mayo de 2013.

    Con estos datos el magistrado de la instancia considera que "....el art. 7.5 del Real Decreto 928/1998 no exige en todo caso la práctica de nuevas actuaciones de comprobación, las cuales sólo serían necesarias en el supuesto del artículo 8-2 de la misma norma citada, cuando se declara la caducidad de las actuaciones inspectoras previas por transcurso de los plazos legales que la misma norma cita. ..... en el presente caso no ha quedado probado que el acta de infracción de 15 de diciembre de 2008, cuyas actuaciones se iniciaron el día 22 de octubre de 2008, caducara por incumplir los plazos la actuación inspectora, sino la tramitación del expediente sancionador NUM003 que caducó en fecha 14 de junio de 2009, es por ello que siendo preciso levantar una nueva acta de infracción, no se considera necesario en este caso realizar nuevas actuaciones inspectoras de comprobación, no existiendo por tanto la infracción denunciada, ....."

    SEGUNDO.- Planteado el recurso en los términos expuestos, desde ahora anticipamos que el recurso va a ser estimado. En efecto el art. 7.5 del Real decreto 928/1998 en su redacción original de aplicación al supuesto dice que "La caducidad declarada de un expediente administrativo sancionador, no impide la iniciación de otro nuevo con identidad de sujeto, hechos y fundamentos, cuando la infracción denunciada no haya prescrito, y mediante la practica de nueva acta de infracción". La redacción actual de este precepto dada por el art. único. 3 del Real Decreto 772/2011 de 3 de junio, exige de forma expresa además que "se realicen nuevas actuaciones inspectoras"; pero esta exigencia era requerida por la jurisprudencia. Y así la STS por ejemplo en sentencia de 24 de febrero de 2004 (rec.3754/2001 ) señala que: "Sabemos que la declaración de caducidad no impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador en tanto en cuanto la hipotética infracción que originó la incoación del procedimiento caducado no haya prescrito. Así se desprende, con nitidez, del mandato legal que se contiene en el artículo 92.3 de la Ley 30/1992 (la caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción).

    Ahora bien, al declarar la caducidad la Administración ha de ordenar el archivo de las actuaciones ( artículo 43.4 de la Ley 30/1992 en su redacción originaria; y artículo 44.2 de la misma Ley en la redacción ahora vigente), lo cual, rectamente entendido, comporta:

    a) Que el acuerdo de iniciar el nuevo expediente sancionador (si llega a producirse) puede y debe fundarse en los mismos documentos que, con el valor de denuncia, determinaron la iniciación del expediente caducado. De lo contrario carecería de sentido aquel mandato legal. Afirmación, esta primera, que cabe ver, entre otras, en las sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de fechas 1 de octubre de 2001 ( dos), 15 de octubre de 2001 , 22 de octubre de 2001 y 5 de noviembre de 2001 .

    b) Que en ese nuevo expediente pueden surtir efectos, si se decide su incorporación a él con observancia de las normas que regulan su tramitación, actos independientes del expediente caducado, no surgidos dentro de él, aunque a él se hubieran también incorporado. Concepto, éste, de actos independientes, que también cabe ver en las sentencias que acaban de ser citadas.

    c) Que no cabe, en cambio, que en el nuevo procedimiento surtan efecto las actuaciones propias del primero, esto es, las surgidas y documentadas en éste a raíz de su incoación para constatar la realidad de lo acontecido, la persona o personas responsables de ello, el cargo o cargos imputables, o el contenido, alcance o efectos de la responsabilidad, pues entonces no se daría cumplimiento al mandato legal de archivo de las actuaciones del procedimiento caducado.

    d) Que cabe, ciertamente, que en el nuevo procedimiento se practiquen otra vez las mismas actuaciones que se practicaron en el primero para la constatación de todos esos datos, circunstancias y efectos. Pero habrán de practicarse con sujeción, ahora y de nuevo, a los trámites y garantías propios del procedimiento sancionador y habrán de valorarse por su resultado o contenido actual y no por el que entonces hubiera podido obtenerse. Y

    e) Que por excepción, pueden surtir efecto en el nuevo procedimiento todas las actuaciones del caducado cuya incorporación solicite la persona contra la que se dirige aquél, pues la caducidad "sanciona" el retraso de la Administración no imputable al administrado y no puede, por ello, desenvolver sus efectos en perjuicio de éste." Y añade "....será al acordar la incoación del nuevo procedimiento sancionador (si así llega a acordarse) cuando deberá expresarse cuales son las actuaciones que, con valor de denuncia, dan cobertura a ese acuerdo de incoación.

    Y, en fin, porque será durante la tramitación del nuevo procedimiento sancionador cuando deberá decidirse, con observancia de las normas por las que se rige y de la interpretación antes expuesta sobre el significado del mandato "archivo de las actuaciones", qué cabe incorporar a él, y como, de lo ya obrante en el caducado." Y como señala la STS de 6 de noviembre de 2012 (rec. 3558/2011 ) la Administración "puede incoar unas "nuevas actuaciones de comprobación referentes a los mismos hechos", pero habrá de tratarse de actuaciones distintas a las previamente incoadas.

    En el caso el acta de infracción de 16 de septiembre de 2009, que da lugar a la resolución ahora recurrida, es copia literal del Acta de Infracción de 15 de diciembre de 2008, anulada, in más que añadir en su encabezamiento que esta nueva acta es debida a la anulación de la anterior, y aun cuando fuera de aplicación la redacción del art. 7.5 del Real Decreto 928/1998 que no exigía expresamente "nuevas actuaciones inspectoras", lo que no cabe siguiendo la doctrina sentada en la última de las sentencias referidas es la simple copia literal del acta de infracción anulada. La STS de 6 de noviembre de 2012 en aplicación del art. 14 b) del Real Decreto 928/1998 (Los hechos comprobados por el funcionario actuante, con expresión de los relevantes a efectos de la tipificación de la infracción, los medios utilizados para la comprobación de los hechos que fundamentan el acta, y los criterios en que se fundamenta la graduación de la propuesta da sanción; asimismo, consignará si la actuación ha sido mediante visita, comparecencia o por expediente administrativo.) dice que "Para permitir la incorporación de diligencias practicadas en procedimientos caducados, habrá que exigir, además, que el acta de infracción: (i) ante todo deje constancia de la paralización y archivo producido y de la incoación de unas nuevas actuaciones previas de comprobación; además (ii) exteriorice las razones de la incorporación, es decir, explique por qué no es necesario, conveniente o posible repetir las concretas diligencias que se incorporan a ese nuevo procedimiento; y, por fin (iii), que justifique también que la traída e incorporación de esas diligencias al nuevo procedimiento, y su toma en consideración en el mismo, no menoscaban los derechos del presunto infractor.", lo que denomina "necesidad de incoar en tal caso unas actuaciones de comprobación nuevas y distintas", porque lo contrario supone dar validez a unas actuaciones practicadas en un expediente caducado.

    Y no podemos compartir el razonamiento del Juzgador "a quo", que considera que las nuevas actuaciones inspectoras deben exigirse solo cuando se produce la caducidad del expediente en los supuesto del art. 8.2 del Real decreto 928/1998 , ya que la nueva acta de infracción debe cumplir las formalidades previstas en el art. 14 de dicha norma .

    Por lo expuesto procede revocar la sentencia y como se pide anular la sanción impuesta.



    Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Ferrocarriles de la Generalidad Valenciana, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de Valencia de fecha 27 de marzo de 2015 ; y en consecuencia revocamos la sentencia recurrida y estimamos la demanda de la recurrente contra la Generalidad Valenciana ( Consellería de Economía, Industria, Turismo y Empleo), dejando sin efecto la resolución de 21 de marzo de 2009 que se impugna en este procedimiento.

    Sin costas.

    Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 Ç en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2256 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

    Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

    Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    PUBLICACIÓN .- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.