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Otras causas relacionadas con el COVID que pueden incidir en un despido

    Hemos analizado en este Asesor la cuestión de si es posible despedir durante el COVID-19, dada la situación económica que está provocando la pandemia, y también cuáles son las consecuencias para la empresa si, realizado un despido, el trabajador decide acudir a los Juzgados y el Juez declara ese despido improcedente o, en su caso, nulo.

    Sin embargo, también hay otros aspectos relacionados con el COVID-19, que no son los estrictamente económicos, y que pueden, de una forma u otra, tener incidencia en el despido de un trabajador que se realice durante la pandemia.

    Ejemplo de ello son dos resoluciones sobre despidos relacionados con el COVID-19, pero no desde el punto de vista económico, ni tampoco desde el punto de vista del mantenimiento de empleo o la "prohibición de despedir".

    En la primera de ellas, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Santander, se refiere al despido de una dependienta por negarse a llevar bien puesta la mascarilla, que es declarado como procedente por el Juzgado.

    En el caso concreto la trabajadora era la dependienta de pescadería de un supermercado y es despedida, mediante un despido disciplinario, porque, según la empresa, la trabajadora no se colocaba correctamente la mascarilla y desatendió los requerimientos de la empresa y las quejas de los clientes del supermercado al respecto, incluso faltando al respecto a éstos.

Según la resolución judicial...

    Consta que la trabajadora conocía las normas sobre el uso de la mascarilla elaboradas por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa demandada, de abril de 2020, comunicadas al personal de la misma.

    También constan las recomendaciones del Ministerio de Sanidad sobre el uso de las mascarillas en el contexto del COVID-19, de 10 de junio de 2020.

    Hemos analizado en otras ocasiones que se ha habilitado a los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para vigilar y requerir, y en su caso, extender actas de infracción, en relación con el cumplimiento por parte del empleador de las medidas de salud pública citadas antes, cuando afecten a las personas trabajadoras.

    También hemos señalado que estas infracciones son consideradas graves y pueden llevar aparejadas multas de entre los 2.451 euros a los 49.180 euros.

    ¿Y si el trabajador no cumple con las medidas, que se puede hacer?

    Pues, tal y como ocurre en la Sentencia citada, y dado que es la empresa la que se expone a ser sancionada, bien por la ITSS, bien por las autoridades sanitarias, si el trabajador se niega a cumplir con las normas de seguridad, y se acredita que las conoce, la empresa, al igual que ocurre con el uso de los EPIs o con la negativa a cumplimentar el registro horario, puede proceder a su despido, por incumplimiento de las obligaciones laborales.

    Eso sí, para poder llevar a cabo un despido disciplinario por este motivo es necesario acreditar que el trabajador dispone de la mascarilla y que ha sido informado de la obligación de llevarla, es decir, que se le han entregado las normas sanitarias establecidas en la empresa y que debe cumplir.

    Asimismo, también es necesario acreditar el incumplimiento del trabajador, y que este es suficientemente grave, bien sea por las circunstancias (en el caso concreto la trabajadora trataba con alimentos frescos y no envasados ni protegidos), bien por la reiteración en la conducta, o por el incumplimiento de las advertencias previas.

    En el apartado de formularios ponemos a su disposición un modelo de carta de despido para supuestos como el referido, así como un modelo de carta de advertencia previa al trabajador sobre el incumplimiento de las medidas.

    Debe tenerse en cuenta que, conforme al Real Decreto 286/2022, de 19 de abril, por el que se modifica la obligatoriedad del uso de mascarillas durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, en el entorno laboral, con carácter general, no resultará preceptivo el uso de mascarillas. No obstante, los responsables en materia de prevención de riesgos laborales, de acuerdo con la correspondiente evaluación de riesgos del puesto de trabajo, podrán determinar las medidas preventivas adecuadas que deban implantarse en el lugar de trabajo o en determinados espacios de los centros de trabajo, incluido el posible uso de mascarillas, si así se deriva de la referida evaluación.

    A estos efectos, el Procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al Sars-Cov-2 del Ministerio de Sanidad ha sido revisado y señala que los criterios a evaluar por los servicios de prevención de riesgos laborales en cada puesto de trabajo para decidir sobre la implantación o no de la obligación de uso de la mascarilla en la empresa son el sistema de ventilación, el nivel de ocupación, la distancia interpersonal de menos 1,5 metros, el tiempo de permanencia, la actividad, la utilización de espacios comunes como vestuarios o comedores, el uso de medios de transporte compartidos y la existencia de personas vulnerables.

    Por tanto, si la empresa decide establecer el uso obligatorio de la mascarilla, las consideraciones realizadas en este apartado - y también los formularios - seguirán siendo de utilidad.

    Y en la segunda de las Sentencias, dictada por el Juzgado Social Nº 1 de Mataró a 1 de febrero de 2021, se hace referencia al despido de un trabajador mientras se encontraba de baja por COVID-19, que es declarado NULO.

    En el caso concreto, el trabajador, a fecha 25 de marzo, causa baja por Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común, por "infección de covid 19", que comunica a la empresa.

    La empresa, en fecha 27 de Marzo, dio de baja al actor de la Seguridad Social sin comunicación previa.

    Y, aunque en ese caso la empresa no compareció a juicio a fin de acreditar cuáles eran las razones de la extinción del contrato, lo relevante es que la Sentencia dice que existen indicios de que la verdadera voluntad de la empresa era la de despedir al trabajador por la situación de IT en la que se encontraba; con una clara intencionalidad discriminatoria en el despido.

Y añade la Sentencia...

"... no se ha despedido al trabajador por el mero hecho de encontrarse en situación de IT, ni por la mayor o menor duración del periodo de cuarentena, el verdadero motivo del despido es el hecho que el actor, que prestaba servicios como peón especialista, era sospechoso de portar una enfermedad infecciosa y altamente contagiosa."

    Por ello, cabe concluir que el despido se ha producido con vulneración de los derechos fundamentales del trabajador e infringiendo la prohibición de discriminación; y que el despido ha supuesto una "barrera" al impedir su recuperación y con ella "la participación plena y efectiva" del interesado en la vida profesional en igualdad de condiciones de los demás trabajadores.

    En la misma linea, una Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 9 de Murcia ha declarado nulo el despido de una empleada de un supermercado, realizado el mismo día que comunicó a la empresa que tenía síntomas de COVID-19, y para el que la empresa alegó supuestos motivos disciplinarios.

    La empresa, además, fue sancionada por la Inspección de Trabajo por realizar una conducta contraria a los derechos fundamentales de la trabajadora.

    Por tanto, si lleva a cabo un despido, o la extinción de un contrato, de un trabajador que se encuentre en situación de IT por COVID-19 asegurese de acreditar y justificar las razones que justifican la extinción; porque puede encontrarse con que el trabajador sostenga que se le despide por haberse contagiado del virus y, si no consigue justificar las verdaderas razones del cese, éste se considere NULO; viéndose obligado a readmitir al trabajador, con el abono por parte de la empresa de los salarios dejados de percibir; e incluso una indemnización por daños morales, como en el caso de la Sentencia.

¿Se puede despedir a un trabajador por no querer vacunarse?

Resulta interesante conocer como están resolviendo los tribunales un problema que refiere tiempos, ya por suerte, dejados atrás. En este sentido hemos conocido el pronunciamiento del TSJ de Galicia en sentencia 5132/2022, de 14 de noviembre, que califica el despido disciplinario de un trabajador por negarse a vacunarse como nulo, indemnizándolo con 7.000 euros por vulneración de su derecho a la intimidad, por no estar el empleado obligado a proporcionar a la empresa información alguna sobre su salud. La sala sostiene que la regla de obedecer órdenes de empresa encuentra su límite en asuntos de índole personal, por lo que ni siquiera el hecho de que los clientes de la mercantil exigieran para la entrada del trabajador en sus centros el denominado "pasaporte covid" justifica imponer la vacunación obligatoria al trabajador.

En conclusión:

En este comentario hemos pretendido abordar tanto situaciones relacionadas con el despido en tiempos de COVID-19 como circunstancias derivadas del mismo que se extienden hasta nuestros días para que nuestros usuarios sepan que la pandemia puede incidir en la extinción de la relación laboral, y en sus consecuencias, no solo desde el punto de vista económico, ni limitado al mantenimiento de empleo y a la "prohibición de despedir.

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