SJS ICAN 528/2022 - Fecha: 22/04/2022
Nº Resolución: 290/2022   - Nº Recurso: 1154/2021	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Juzgado de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Santa Cruz de Tenerife - Ponente: FELIX BARRIUSO ALGAR
ECLI: ES:TSJICAN:2022:528 - Id Cendoj: 38038340012022100290



    En Santa Cruz de Tenerife, a 22 de abril de 2022.

    Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 1154/2021, interpuesto por D. Alejandro , frente a la Sentencia 357/2021, de 5 de julio, del Juzgado de lo Social nº. 2 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 470/2020, sobre despido disciplinario. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.



    PRIMERO.- Por parte de D. Alejandro se presentó el día 15 de junio de 2020 demanda frente a "Resorts Mallorca Hotels International, Sociedad Limitada" y el Fondo de Garantía Salarial, en la cual alegaba que trabajaba para la empresa demandada desde 2006, hasta que el 26 de abril de 2020 recibió carta de despido disciplinario, imputándole haber aceptado regalos de los proveedores; el actor no estaba de acuerdo con su despido, pues consideraba que no había realizado nada que pudiera considerarse transgresión de la buena fe contractual, ni podía influir en las negociaciones con los proveedores; aparte de lo cual alegaba que la empresa tenía constancia de que el actor estaba afiliado a un sindicato, y pese a ello no dio audiencia al delegado sindical antes de acordar el despido. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase la improcedencia del despido.

    SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 2 de Santa Cruz de Tenerife, autos 470/2020, en fecha 22 de abril de 2021 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda, defendiendo la procedencia del despido, indicando que el actor estaba en situación de incapacidad temporal cuando se produjo su despido, sin constar que luego se hubiera dado de alta; que los hechos no estaban prescritos, porque hasta enero de 2020 no tuvo la primera noticia de que el demandante estaba usando el sistema de premios por puntos de la empresa proveedora, y hasta el 3 de marzo de 2020 no se comprobaron completamente los hechos; que tampoco era preceptiva la audiencia al delegado sindical, ya que el centro de trabajo tenía menos de 150 trabajadores, y además dicho delegado tuvo conocimiento del pliego de cargos a través del comité de empresa; que el trabajador había sido advertido reiteradamente que estaba prohibido aceptar regalos de los proveedores, y además lo que había hecho era usar la cuenta de la empresa con el proveedor para adquirir puntos con el proveedor y obtener con los mismos premios y obsequios.

    TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 5 de julio de 2021 sentencia con el siguiente Fallo: "Se desestima la demanda presentada por don Alejandro frente a la mercantil, Resorts Mallorca Hotels International, S.L. y, en consecuencia, se declara la procedencia del despido realizado, con fecha de efectos de 26 de abril de 2020, convalidándose dicha extinción de la relación laboral".

    CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: "Primero.- Don Alejandro vino prestando servicios para la entidad, Resorts Mallorca Hotels International, S.L. (Hotel Sunwing Fañabé Beach), con la categoría profesional de ayudante de economato y antigüedad de 28 de noviembre de 2006.

    Hecho no controvertido.

    Segundo.- La empresa procedió a su despido disciplinario, con fecha de efectos de 26 de abril de 2020, mediante escrito de igual fecha, del siguiente tenor literal: (.) El pasado 17 de abril de 2020 se le dirigió, tanto a Usted como al Comité de empresa escrito en el que le informábamos de la apertura de un expediente contradictorio, otorgándose/e un plazo común de cinco días naturales para que efectuaran sus alegaciones. No se han recibido por su parte, ni por parte del Comité de empresa.

    Como le indicábamos en nuestra comunicación, existen reglas explícitas en esta compañía, en virtud de las cuales no es posible aceptar regalos ni obsequios de nuestros proveedores. Así se desprende de nuestro código de conducta, que le fue entregado en una formación organizada en el verano de 2018, y así se le hizo saber de forma expresa por parte de la dirección de esta compartía en fecha 5 de diciembre de 2018. En tal fecha, se le dirigió correo electrónico en el que se le informaba de lo siguiente: "Se acercan las fechas de navidad y algunos proveedores aún traen regalos, aunque hace ya dos arios no los aceptamos y debemos devolverlos sobre la marcha. Dadas las posibles especiales circunstancias de este año, se debe llevar a un nivel aún más estricto. En caso de que el proveedor los deje sin darnos cuenta, se deberá entregar de inmediato estos regalos (botellas, quesos, detalles, etc ... ) a Economato. No tenerlos en el departamento bajo ninguna circunstancia.

    Alejandro comunicará por e-mail la empresa y los regalos que va guardando y coordinaré con Evaristo a mi vuelta de vacaciones las devoluciones o las posibles donaciones a Caritas. Alejandro , en caso de que algún producto necesite fria, se guardaré, en la nevera de mí despacho. Comunicarme por e-mail cuando se acceda a mi despacho, por favor. Estrella , cuando lleguen regalos por recepción a otros departamentos avisar directamente a Alejandro / Evaristo .

    No duden en contactarme si tienen preguntas al respecto, aunque la normativa es clara y está firmada por todos Uds.

    Gracias por vuestra ayuda".

    Contrariamente a lo marcado en estas instrucciones y normativa interna, en el curso de una visita comercial mantenida por el director del hotel, Sr. Gerardo , con el Sr. Herminio , de la Entidad proveedora UNILEVER, este informó de que se le habían estado entregando regalos. Solicitada una mayor información y concreción, el día 27 de febrero de 2020 dicho proveedor facilitó un listado de obsequios que le habían sido entregados, por puntos conseguidos al comprar a través de su webshop, no solo durante 2018, sino también durante 2019.

    Dichos regalos, y fechas de tramitación por su parte, son los siguientes: Roomba lphone Auriculares Cuchara medidora Cafetera TV Portátil Smartwatch El Sr. Herminio informó que los premios a partir de un valor de 400Ç, necesitaban una firma de carta de aceptación, donde figuraban los datos de recepción, haciéndonos llegar los documentos que se correspondiera con esas entregas, por valor superior a los 400C.

    Concretamente se trataba de la entrega de una TV Grunding 49" VLX 7850 131gt;, valorada en 440 euros, que fue recibida por Usted el día 11 de noviembre de 2019,. un lphone 6, valorado en 504,57 euros, y un ordenador portátil híbrido HP Chromebook x360 1162., valorado en 422,29 euros.

    Preguntado en fecha 3 de marzo su compañero de trabajo Sr. Evaristo lnestrillas si Usted habla comentado la recepción o aceptación de estos regalos para el hotel, este comentó que Usted nunca le había comentado que hubiera aceptado regalos, manifestando que ni siquiera conocía que hubiera un sistema de regalos por puntos de la compañía Unilever. Manifestó además que había revisado el Economato, y el almacén de químicos por si pudiera haber algunos de los artículos del listado, pero no había nada de ellos.

    Tales hechos son constitutivos de falta muy grave a tenor de lo dispuesto en el artículo 40.2 del Acuerdo laboral Estatal para el Sector de Hostelería, por lo que procedemos a su despido disciplinario con efectos del día de hoy.

    Sin otro particular, le rogamos acuse recibo del presente escrito suscribiendo la copia del mismo (...).

    El cese le fue notificado al trabajador mediante burofax y whatsapp. Igualmente, al Comité de empresa y a don Evaristo (representante del Sindicato Sindicalistas de Base).

    A fecha del despido, el trabajador estaba en situación de incapacidad temporal, iniciada el 10 de enero de 2020.

    Véase, documentos números 14 a 16 del ramo de prueba de la empresa. En relación al proceso de incapacidad temporal, hecho no controvertido.

    Tercero.- El trabajador, a dicha fecha, estaba afiliado al Sindicato, Sindicalistas de Base.

    Hecho no controvertido.

    Cuarto.- Por escrito de 17 de abril de 2020, la empresa procedió a la apertura de un expediente disciplinario exponiendo al trabajador los hechos que entendía haber perpetrado y que podían ser merecedores de sanción disciplinaria confiriéndole plazo de cinco días naturales para que alegare lo que tuviere por conveniente.

    Asimismo, dicho escrito fue comunicado al Comité de Empresa confiriéndole igual plazo de alegaciones, siendo recibido por la Presidenta de dicho órgano (doña Paloma )? ésta última, lo remitió a don Evaristo (representante del Sindicato Sindicalistas de Base) mediante correo electrónico de la misma fecha.

    Véase, documentos números 11 y siguientes del ramo de prueba de la empresa.

    Quinto.- En el verano de 2018, el trabajador asistió a un curso de formación impartido por la empresa en el que se le entregó el Código de conducta de la misma. En dicho documento y, en particular, en el punto 9.0 "Relaciones con los proveedores", se daba las siguientes instrucciones: (.) Sólo aquellos autorizados para hacerlo pueden tomar decisiones de compra y tienen la potestad para firmar contratos en nombre de Thomas Cook. Si necesitas realizar una compra debes estar autorizado y obtener la correspondiente aprobación para hacerlo. Debes confirmar el proceso con responsable de área local. Debes consultar con el departamento de compras antes de seleccionar un proveedor o comprometerte a realizar un gasto, de forma que estas decisiones se puedan autorizar completamente y que el departamento de compras pueda comprobar los riesgos. También debes implicar al departamento legal para comprobar que los términos contractuales ofrecidos son adecuados.

    . Debes.

    . Evitar comprometerte en gastos de empresa sin la autoridad adecuada y garantizar que has seguido el proceso correcto y que cuentas con las autorizaciones adecuadas para hacerlo . Tener en cuenta cualquier autorización previa basada en la Matriz de autorización de la autoridad delegada, es decir, los departamentos de Contratación, Informática y Contratistas.

    . Involucrar a los departamentos de compras y jurídicos legal desde el principio de forma que se realicen todas las comprobaciones adecuadas y se valoren los riesgos .

    . Ponte en contacto con los departamentos de compras y legal si tuvieras cualquier duda.

    . No debes: . comprometerte a gastar o seleccionar un proveedor sin las autorizaciones adecuadas y comprobaciones realizadas.

    . firmar ningún contrato a menos que cuentes con la autorización para hacerlo . aceptar ningún término contractual sin la implicación del departamento legal (.).

    Igualmente, en el punto 10.0 "Soborno, regalos y entretenimiento", se indicaba, entre otras consideraciones, las siguientes: (.) en muchas culturas, dar y recibir regalos u hospitalidad a un nivel razonable es una parte importante a la hora de entablar relaciones con proveedores y otros socios comerciales. Sin embargo, esto nunca debe influenciar o parecer que influencia, nuestras decisiones comerciales. Antes de aceptar u ofrecer cualquier regalo u hospitalidad, debe asegurarse que cumple con la política antisoborno y rellenar cualquier formulario relevante para obtener la autorización. Cualquier acto de soborno o corrupción es ilegal en los países donde operamos y es algo que Thomas Cook no tolera. No debes ofrecer sobornos, pagos, regalos u otros beneficios para influenciar a terceras partes, conseguir contratos o garantizar cualquier otra forma de beneficio para Thomas Cook o para usted personalmente. Tampoco debes aceptar sobornos, pagos, regalos u otros beneficios de terceras partes que intenten influenciar sus acciones (.).

    Asimismo, en el apartado 11.0 "Conflicto de intereses y beneficio", se indicaba lo siguiente: (.) Se puede producir un conflicto de intereses cuando su posición en la empresa signifique que pueda obtener una ganancia o beneficio personal más allá de sus términos y condiciones de contratación. Debemos tratar a todos aquellos que hagan negocios con la empresa de manera completamente imparcial, sin favor ni preferencia basados en cualquier consideración aparte del mejor interés de Thomas Cook. No debes hacer negocios en nombre de Thomas Cook personalmente con una empresa de la cual usted o un miembro de su familia se pueda beneficiar injustamente. Tú debes asegurarte de que tal relación de la empresa la gestione un empleado independiente (.).

    Véase, documentos números 4 a 6 del ramo de prueba de la empresa.

    Sexto.- Igualmente, en fecha de 5 de diciembre de 2018, don Gerardo , responsable del Hotel, dirigió correo electrónico a varios trabajadores, entre otros, a don Alejandro , con el siguiente asunto "urgente e importante: recordatorio norma regalos de proveedores (anticorrupción)": (.) Se acercan las fechas de navidad y algunos proveedores aún traen regalos, aunque hace ya dos arios no los aceptamos y debemos devolverlos sobre la marcha. Dadas las posibles especiales circunstancias de este año, se debe llevar a un nivel aún más estricto. En caso de que el proveedor los deje sin darnos cuenta, se deberá entregar de inmediato estos regalos (botellas, quesos, detalles, etc ... ) a Economato. No tenerlos en el departamento bajo ninguna circunstancia.

    Alejandro comunicará por e-mail la empresa y los regalos que va guardando y coordinaré con Evaristo a mi vuelta de vacaciones las devoluciones o las posibles donaciones a Caritas. Alejandro , en caso de que algún producto necesite fria, se guardaré, en la nevera de mí despacho. Comunicarme por e-mail cuando se acceda a mi despacho, por favor. Estrella , cuando lleguen regalos por recepción a otros departamentos avisar directamente a Alejandro / Evaristo .

    No duden en contactarme si tienen preguntas al respecto, aunque la normativa es clara y está firmada por todos Uds.

    Gracias por vuestra ayuda" (...).

    Véase, documento número 7 del ramo de prueba de la empresa.

    Séptimo.- La empresa, Unilever es una de las proveedoras de productos y servicios para el hotel al que estaba adscrito el trabajador. Dispone de una tienda "on line" en la que sus clientes tienen la posibilidad de darse de alta y adquirir productos (regalos) por un sistema de puntos canjeables, previamente, obtenidos en función de las compras realizadas.

    El Hotel tiene abierta, a su nombre, una cuenta en dicha tienda "on line" figurando como persona de contacto, el propio trabajador? el alta puede realizarse, bien, por el propio cliente o, directamente, por la entidad, Unilever.

    Los regalos por valor superior a 400 euros, exigen la firma de su receptor. En el caso autos, fue la entidad, Unilever la que propuso al trabajador el alta en dicho sistema de puntos, lo que aceptó, sin dar conocimiento a su empleadora.

    El sistema de puntos lo viene aplicando Unilever, desde hace 8 años. Tiene por finalidad fidelizar al cliente.

    Véase, declaración testifical de don Herminio , responsable regional de la entidad, Unilever. Igualmente, declaración del trabajador, don Alejandro .

    Octavo.- El trabajador vino recibiendo, a través de dicho sistema de puntos, desde finales de 2018 y a lo largo de 2019, varios regalos cajeados por puntos adquiridos por las compras efectuadas por el Hotel a Unilever? en concreto, se trató de los siguientes, en las fechas siguientes: Roomba lphone Auriculares Cuchara medidora Cafetera TV Portátil Smartwatch Véase, documento número 8, consistente en correo electrónico de 3 de marzo de 2020, remitido por don Herminio (empleado de Unilever) a don Gerardo (responsable del hotel). Igualmente, declaración de don Herminio .

    Noveno.- Asimismo, para la recepción de regalos, Unilever exigía la firma de un documento con la denominación de "carta aceptación premio" que era firmada por el propio trabajador cuando se trataba de regalos por importe superior a 400 euros? así, en concreto, su contenido era el siguiente: . el firmado en fecha no determinada, por el trabajador y que lleva la siguiente redacción: (.) En nombre de Unilever España, S.A., se hace entrega a Hotel Sunwing Fañabé Beach . como ganador del premio consistente en un Iphone . de la promoción "Programa Puntos La Creme" valorado en 504,57 euros y con valor, a efectos de imputación del IRPF de 622 euros. Ponemos en su conocimiento que dicho premio está sujeto al impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas/Impuesto sobre Sociedades, por lo que Unilever España, S.A. efectuará en su nombre el ingreso a cuenta del IRPF/IS por importe de 118,36 euros. Informado de mis responsabilidades fiscales por la recepción del mencionado premio en especie, firmo la presente (.) Fue firmado por el trabajador, estampando el sello de la empresa, al pié del documento.

    . documento fechado a 11 de noviembre de 2019, con la siguiente redacción: (.) En nombre de Unilever España, S.A., se hace entrega a Alejandro con domicilio en la C/ DIRECCION000 NUM000 , EDIFICIO000 . como ganador del premio consistente en un Tv Grunding 49" VLX 7850 BP de la promoción "Programa Puntos La Creme" valorado en 440,00 euros y con valor, a efectos de imputación del IRPF de 543,21 euros. Ponemos en su conocimiento que dicho premio está sujeto al impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas/Impuesto sobre Sociedades, por lo que Unilever España, S.A. efectuará en su nombre el ingreso a cuenta del IRPF/IS por importe de 103,21 euros. Unilever España, S.A. me facilitará en su momento la correspondiente certificación del ingreso a cuenta del IRPF realizado. Informado de mis responsabilidades fiscales por la recepción del mencionado premio en especie, firmo la presente (.).

    Fue firmado por el trabajador.

    3.- documento de fecha no determinada, con la siguiente redacción: (.) En nombre de Unilever España, S.A., se hace entrega a Alejandro con domicilio en la C/ DIRECCION000 NUM000 , EDIFICIO000 . como ganador del premio consistente en Portatil híbrido Hp Chromebook *360 11 G2 de la promoción "Programa Puntos La Creme" valorado en 422,29 euros y con valor, a efectos de imputación del IRPF de 521,35 euros. Ponemos en su conocimiento que dicho premio está sujeto al impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas/Impuesto sobre Sociedades, por lo que Unilever España, S.A. efectuará en su nombre el ingreso a cuenta del IRPF/IS por importe de 99,06 euros. Unilever España, S.A. me facilitará en su momento la correspondiente certificación del ingreso a cuenta del IRPF realizado. Informado de mis responsabilidades fiscales por la recepción del mencionado premio en especie, firmo la presente (.).

    Fue firmado por el trabajador.

    Véase, documentos números 8 y 9 del ramo de prueba de la empresa.

    Décimo.- De la adquisición de los productos (regalos) indicados en la carta de despido, la empresa no tenía conocimiento. Fue con ocasión de estar don Alejandro en situación de incapacidad temporal y de una llamada de teléfono que realizó, Unilever al Hotel con la finalidad de ponerse en contacto con don Alejandro para confirmar la entrega de un ordenador adquirido por el sistema de puntos cuando, la entidad, inició una investigación, al respecto. La llamada fue atendida por don Gervasio , interventor del hotel y que, por razón de la baja médica de don Alejandro , venía desempeñando las funciones de aquél. Unilever le informó que había ordenado la entrega de un ordenador (regalo) y que necesitaba confirmar su recepción. La operadora de Unilever comentó que el ordenador había sido adquirido por un sistema de puntos, explicando a don Gervasio el procedimiento, si bien, no le informó de la persona que había abierto la cuenta, pese a solicitarlo el empleado del hotel. Así, el 29 de enero de 2020, don Gervasio remitió un correo electrónico a don José , agente comercial de Unilever, interesando que le remitiera información en relación a los puntos que tenía acumulados el hotel, a dicha fecha así como de los productos en los que se hubieran empleado y sus fechas. Igualmente, la remisión del comprobante de entrega de un ordenador. Don José (gestor comercial de Unilever) contestó al Hotel por correo electrónico de 4 de febrero de 2020, informando estar elaborando dicha información con la finalidad de serle remitida, posteriormente? sin perjuicio de lo anterior, interesó una cita con el responsable del hotel, la cual, tuvo lugar el 12 de febrero de 2020. En el mencionado día, se reunió don Gerardo , responsable del Hotel y don Herminio , responsable regional de Unilever. Don Gerardo se interesó por entender el uso de los puntos a través de la web y el destino que había tenido un ordenador del que se había informado de su llegada al Hotel y cuyo receptor era don Alejandro . Igualmente, solicitó la remisión de la lista de productos y fechas en las que habían sido adquiridos mediante el sistema de puntos acumulados por el Hotel, siendo facilitada, posteriormente, mediante la remisión por don Herminio , en correo electrónico, de 3 de marzo de 2020, al que se acompañó tres documentos con la mención de "carta de aceptación de premio" que fueron los utilizados por el trabajador y remitidos a Unilever, a modo de confirmación de la entrega del producto (regalo).

    Véase, declaraciones testificales de don Herminio y don Gervasio . Igualmente, copia de correo electrónico de don Gervasio , de 3 de marzo de 2020 (documento 10) y correo electrónico de 12 de abril de 2021, de don Herminio /Unilever (documento número 24), ambos, de la empresa y acompañados a su escrito de 20 de abril de 2020, obrante en autos.

    Undécimo.- La entidad, Resorts Mallorca Hotels International, S.L. (Hotel Sunwing Fañabé Beach) dispone de una central en Mallorca que fija los precios de los productos que adquiere el Hotel, previa negociación con sus proveedores, entre otros, Unilever.

    Véase, declaraciones testificales de don Herminio y don Gervasio .

    Duodécimo.- El trabajador percibía un salario mensual bruto integrado por los siguientes conceptos: . salario base . plus de producción . limpieza uniforme . calzado . complemento de puesto de trabajo . plus de transporte . manutención . seguro colectivo Los pluses de limpieza y calzado se devengaban todos los meses, por igual importe. Igualmente, el trabajador percibía dos pagas extraordinarias (mayo y diciembre).

    En concreto, en el período comprendido entre abril de 2019 a abril de 2020, percibió las siguientes cuantías brutas: 1.- anualidad de 2019: . abril: 1.454,12 . mayo: 1.475,23 . junio: 1.475,23 . julio: 1.514,49 . agosto: 1.514,49 . septiembre: 1.514,49 . octubre: 1.514,49 . noviembre:1.514,49 . diciembre: 1.514,49 2.- anualidad de 2020: . enero: 1.533 . febrero: 1.514,40 . marzo: 1.514,40 . abril: 1.662,48 Véase, relación de nóminas (documentos números 1 y 2 del ramo de prueba de la empresa).

    Décimotercero.- En el proceso electoral celebrado en la empresa, con fecha de votación de 26 de diciembre de 2017, el total de electores estaba compuesto por 125 trabajadores y el número de representantes sindicales a elegir de 9. En concreto, el número de trabajadores en alta en la Tesorería General de la Seguridad Social, en la anualidad de 2017, fue el siguiente: . enero: 133 . febrero: 132 . marzo: 129 . abril: 128 . mayo: 112 . junio: 115 . julio: 116 . agosto: 117 . septiembre: 116 . octubre: 132 . noviembre: 138 . diciembre: 129 En la anualidad de 2018, la plantilla media ha sido de 79,91. En la de 2019, de 110. En la de 2020, de 97,80 y, finalmente, en 2021 (hasta abril), de 85,39.

    Véase, plantilla media de trabajadores, documentos números 18 y siguientes delramo de prueba de la empresa.

    Décimocuarto.- El Sindicato de Sindicalistas de Base, mediante escrito de 27 de septiembre de 2019, comunicó a la empresa, el 2 de diciembre del mismo año, que los afiliados a dicho Sindicato habían procedido al nombramiento como delegada sindical de doña Fátima . Dicha trabajadora ha venido asistiendo a las reuniones de la empresa en materia de seguridad y salud, en condición de delegada sindical. La empresa no le dio traslado del expediente disciplinario abierto a don Alejandro , con anterioridad, a su despido.

    Véase, documento números 5 del ramo de prueba del trabajador. Igualmente, declaración testifical de doña Fátima .

    Décimoquinto.- Igualmente, en fecha de 7 de diciembre de 2017, la Mesa electoral del Hotel se reunió levantando Acta, con el siguiente tenor: (.) reunida . con el objeto de determinar el número de representantes a elegir en las Elecciones Sindicales en los términos previstos en el artículo 74 del Estatuto de los Trabajadores, una vez que el Censo Electoral es definitivo, atendiendo al cómputo establecido a tal efecto en el artículo 72.2 del Estatuto de los Trabajadores, acuerdan por unanimidad que el número de representantes a elegir en el Comité de Empresa derivada de las Elecciones Sindicales que se celebran en el Hotel . es de 9. Que el número de trabajadores/as afecto de cómputo en los términos previstos en el artículo anteriormente mencionado es el siguiente: . número de trabajadores/as fijos y fijos discontinuos: 90 . jornadas trabajadas por el personal eventual en los últimos 12 meses/200: 72,87 . total de trabajadores/as a efectos de cómputo: 163 trabajadores (.). Véase, copia del Acta, folio 13 del ramo de prueba del trabajador.

    Décimosexto.- Finalmente, en fecha de 12 de junio de 2020, don Alejandro presentó papeleta de conciliación ante el Semac, en impugnación de despido celebrándose el intento de avenencia, el 10 de septiembre de 2020, resultando sin acuerdo.

    Véase, copia del acta extendida, a tal efecto y acompañada al escrito del trabajador de 14 de septiembre de 2020 (obrante en autos)".

    QUINTO.- Por parte de D. Alejandro se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por "Resorts Mallorca Hotels International, Sociedad Limitada".

    SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 10 de noviembre de 2021, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 19 de abril de 2022.

    SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.



    PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.

    SEGUNDO.- El demandante prestaba servicios como trabajador de economato para la empresa demandada, hasta que fue despedido por la misma imputándole que se había registrado en la página web de un proveedor de la empresa como beneficiario del sistema de puntos (para obtener regalos) que tenía ese proveedor, obteniendo los puntos con las compras que hacía la empresa demandada a ese proveedor, y habiendo conseguido de esta manera diversos regalos (como una aspiradora roomba, un iphone, un televisor, un smartwatch, etc...), lo cual la empresa consideraba que era contrario a su política que prohibía la aceptación de regalos de proveedores, y suponía una transgresión de la buena fe y abuso de confianza, al beneficiarse del actor de compras hechas a nombre de la empresa. El demandante impugnó el despido alegando prescripción de las faltas, que no se había dado audiencia al delegado sindical, y que se había producido una mala graduación de los hechos. La sentencia de instancia declara probados los hechos imputados en la carta de despido; rechaza que los mismos estuvieran prescritos, porque solo en marzo de 2020 la empresa pudo saber qué era exactamente lo que había hecho el actor; que no era necesaria la audiencia al delegado sindical porque la empresa tenía menos de 150 trabajadores; y que el actor era perfecto conocedor de la política de la empresa que prohibía aceptar regalos, aparte de que los diversos premios eran teóricamente de la empresa demandada como cliente del proveedor, pero se los quedaba el actor porque el mismo figuraba como persona de contacto.

    Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea dos motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

    TERCERO.- En el primer motivo del recurso, el actor considera que se ha infringido el artículo 36 del Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería, en relación con el 55.1 del Estatuto de los Trabajadores. Considera el recurrente que ese artículo 36 de la norma convencional introduce un requisito formal previo al despido, distinto de los regulados en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, y en consecuencia, constando a la empresa la afiliación sindical del demandante, se tendría que haber dado audiencia al delegado sindical designado por "Sindicalistas de Base", aunque tal delegado sindical careciera de los requisitos previstos en el artículo 10.1 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, porque el precepto convencional no lo exige, citando, en apoyo de estas alegaciones, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2018. Por lo cual, al no haberse producido esa audiencia previa, el despido habría de declararse improcedente por defecto de forma, ya que esa audiencia no puede entenderse sustituida por el hecho de que la delegada sindical acompañara al trabajador en alguno de los trámites del expediente contradictorio.

    CUARTO.- El artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores regula los requisitos formales del despido disciplinario. Los requisitos generales, aplicables en cualquier caso, es que el despido sea notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. El artículo prevé igualmente la necesidad de tramitar un previo expediente contradictorio en caso de que el despido afecte a representantes de los trabajadores o delegados sindicales, y la audiencia de los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente al sindicato al que esté afiliado el trabajador, si a la empresa le consta tal afiliación. Aparte de ello, el segundo párrafo del precepto dispone que por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

    QUINTO.- Con carácter general, con respecto a esas exigencias formales para el despido que pueden establecerse de manera adicional en la negociación colectiva, ha de tenerse en cuenta que el criterio jurisprudencial es que, si las exigencias formales se refieren a trámites posteriores a haberse acordado el despido, su incumplimiento no determina, por sí solo, y salvo previsión en contrario del convenio colectivo, la improcedencia del despido -por ejemplo, por omitirse la notificación del despido a la representación legal de los trabajadores prevista en el artículo 64.4.c) del Estatuto de los Trabajadores; sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1982; 12 de julio de 1988; 5 de abril de 1990; o 21 de marzo de 1991, entre otras-. Pero si las exigencias formales del despido que introduce el convenio colectivo se refieren a trámites previos a acordar el mismo, entonces su incumplimiento como regla general impide considerar cumplidas las formalidades del despido, determinando su improcedencia, y así lo señala la indicada sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo 21 de marzo de 1991, en criterio que reitera la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2009, recurso 789/2008, referida a un expediente contradictorio previo a la adopción de la medida empresarial sancionadora, que exigía el convenio colectivo sectorial aplicable, y cuya omisión determinó la declaración de improcedencia del despido.

    SEXTO.- El artículo 37 (no el 36 como erróneamente se cita en el recurso) del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería establece que "La notificación de las faltas requerirá comunicación escrita al trabajador o trabajadora haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan, quien deberá acusar recibo o firmar el enterado de la comunicación. Las sanciones que en el orden laboral puedan imponerse, se entienden siempre sin perjuicio de las posibles actuaciones en otros órdenes o instancias. La representación legal o sindical de los trabajadores y trabajadoras en la empresa, si la hubiese, deberá ser informada por la dirección de las empresas de todas las sanciones impuestas por faltas graves y muy graves. Los delegados y delegadas sindicales en la empresa, si los hubiese, deberán ser oídos por la dirección de las empresas con carácter previo a la adopción de un despido o sanción a un trabajador o trabajadora afiliada al Sindicato, siempre que tal circunstancia conste y esté en conocimiento de la empresa".

    SÉPTIMO.- El precepto convencional es un evidentemente trasunto de lo que ya disponen los artículos 55.1 y 64.4.c del Estatuto de los Trabajadores en cuanto a requisitos formales del despido. Y, como indica la recurrida en su impugnación, la jurisprudencia en unificación de doctrina ha señalado reiteradamente que el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere solamente a los delegados sindicales previstos en el artículo 10.1 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical. Y ello porque, en la medida en que el artículo 55.1 al hablar de delegados sindicales no hace mayor precisión, "la especificación, por tanto, de quiénes sean esos "delegados sindicales" o esa "sección sindical correspondiente" ha de venir de mano de la norma que establece esas instituciones. La Ley (de carácter orgánico, a diferencia del ET, por así exigirlo el art. 81 CE) que disciplina la libertad sindical es, de manera natural, la sede donde aparecen contemplados unos y otras. Por tanto, las personas que cumplen los requisitos del art. 10.1 LOLS son las que deben ser oídas antes del despido disciplinario que afecte a cualquiera de sus afiliados" ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2007, recurso 640/2006; 9 de mayo de 2018, recurso 3051/2016; 19 de julio de 2018, recurso 496/2017; 30 de enero de 2020, recurso 3983/2017; 5 de febrero de 2020, recurso 4048/2017; 24 de julio de 2020, recurso 810/2018).

    OCTAVO.- Pretende no obstante el actor que el hecho de recogerse en el convenio colectivo, en reiteración a lo que ya prevé el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, la audiencia previa a la delegación sindical, obliga a interpretar el precepto de forma diferente, de modo que el convenio colectivo se refería a dar audiencia a cualquier persona a quien una sección sindical constituida en la empresa haya tenido a bien llamar delegado sindical, aunque ese delegado sindical no cumpla los requisitos necesarios para su reconocimiento conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, o ni siquiera los requisitos, algo más laxos, del artículo 42 del convenio colectivo provincial de hostelería de Santa Cruz de Tenerife (que permite nombrar un delegado sindical en empresas o centros de trabajo con al menos 150 trabajadores). Pero la mera repetición en el convenio colectivo, en términos casi idénticos, de la previsión contenida en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores no permite, por sí sola, concluir que la norma convencional se está refiriendo a unos delegados sindicales distintos de los contemplados en el artículo 10.1 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical o en su caso de los expresamente reconocidos en convenio colectivo -como el provincial de hostelería de Santa Cruz de Tenerife, en empresas de entre 150 y 250 trabajadores-. Y ello porque el artículo 37 del acuerdo estatal de hostelería, igual que el 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, se refiere de manera expresa a "delegados o delegadas sindicales en la empresa", sin mayor precisión, lo que, como hace el Tribunal Supremo en relación con el 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, obliga a interpretar esos términos acudiendo a la normativa que regula la figura de los delegados sindicales, normativa que impide reconocer tal condición a cualquier representante de una sección sindical si el ámbito en el que se ha constituido esa sección sindical no tiene la plantilla mínima necesaria, o el sindicato carece de suficiente representación o implantación. Si realmente los negociadores del acuerdo estatal de hostelería quisieran haber establecido un requisito de audiencia a cualesquiera secciones sindicales constituidas en la empresa, se hubieran referido precisa y únicamente a la sección sindical, que puede constituirse en cualquier empresa o centro de trabajo con independencia de su plantilla ( artículo 8.1.a de la Ley Orgánica de Libertad Sindical), pero, en cambio, se han limitado a hablar de delegados sindicales (sin ni siquiera mencionar a las secciones sindicales), que es una figura distinta y que se remite esencialmente al artículo 10.1 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical o en su caso a lo que pueda mejorar el convenio colectivo.

    NOVENO.- Resultando en el presente caso que la empresa demandada cuenta con menos de 150 trabajadores (hecho probado 13º), que "Sindicalistas de Base", sindicato al que está afiliado el actor (hecho probado 3º) haya constituido una sección sindical y nombrado a una persona como delegada sindical (hecho probado 14º) no significa que tal persona sea delegada sindical a efectos del artículo 10.1 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical o 42 del convenio colectivo provincial de hostelería de Santa Cruz de Tenerife, por lo que la ausencia de audiencia a la misma no puede considerarse que haya conculcado ni el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, ni el 37 del acuerdo estatal de hostelería, y habiéndolo entendido en igual sentido la sentencia de instancia, procede desestimar el primer motivo del recurso.

    DÉCIMO.- En el segundo motivo del recurso, el trabajador alega que la sentencia de instancia, al declarar procedente el despido estimando que los hechos acreditados son lo suficientemente graves, infringe los artículos 54 y 55 párrafo 3° del Estatuto de los Trabajadores, estimando el recurrente que en el caso de autos no se puede hablar de una transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza de suficiente gravedad para justificar el despido, porque si bien incumplió las instrucciones dadas sobre aceptación de regalos, ello no irrogó perjuicio material alguno para la empresa, porque fue la proveedora y no el actor quien tuvo la iniciativa de solicitar los regalos; el actor no tenía capacidad de influencia ni en las compras, que decidían Jefes de otros Departamentos; ni tampoco podía fijar precios, lo cual correspondía a la Central de Compras de la empresa demandada.

    UNDÉCIMO.- La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010, recurso 2643/2009, en interpretación y aplicación de los artículos 54.1 y 2.b) del Estatuto de los Trabajadores sobre la determinación de los presupuestos del "incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la "transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, señala que: A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B) La trasgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe; C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

    E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas; F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

    DUODÉCIMO.- Se imputaba al demandante en la carta de despido que el mismo aprovechó las compras que la empresa demandada "Resorts Mallorca Hotels International, Sociedad Limitada" hacía a uno de sus proveedores, "Unilever", para participar en un programa de puntos y premios que tenía ese proveedor,recibiendo diversos regalos del citado proveedor gracias e ese sistema de puntos, y que todo ello se hizo siendo el demandante conocedor de la política y órdenes expresas de la empleadora respecto a la no aceptación de regalos de proveedores. La sentencia de instancia ha considerado probado que la política de la demandada es estricta a la hora de no permitir que sus trabajadores reciban y acepten regalos de los proveedores, para evitar la apariencia siquiera de colusión o corruptelas, y que el actor estaba perfectamente informado y era conocedor de esa normativa y órdenes internas (hechos probados 5º y 6º); que "Resorts Mallorca Hotels International, Sociedad Limitada" tiene una cuenta en la tienda "online" de un proveedor, "Unilever", en la cual los clientes pueden registrarse en un sistema de puntos (obtenidos en proporción a la cuantía de las compras) canjeables por diversos regalos, habiendo ofrecido "Unilever" al actor darse de alta en el sistema de puntos, sin que el demandante lo comunicara a la empresa, pese a que la cuenta en la que se obtenían los puntos era de la demandada, no personal del actor (hecho probado 7º); gracias a ese sistema de puntos el actor, entre 2018 y 2019, obtuvo varios regalos, algunos de los cuales por valor superior a 400 euros (hechos probados 8º y 9º), sin que el demandante informara de ello a la empresa, y sin que tampoco entregara a la empleadora los regalos obtenidos (hecho probado 10º); la negociación de los precios con los proveedores la realiza un departamento de la demandada ubicado en Mallorca (hecho probado 11º).

    DECIMOTERCERO.- Los hechos que se han considerado probados muestran que, pese a que el actor era perfecto conocedor de la estricta política de la empresa en orden a no aceptar regalos de proveedores, el mismo incumplió la misma al participar en el sistema de puntos ofrecido por "Unilever", obteniendo y recibiendo diversos premios a través del mismo, sin comunicar nada a la empresa. El incumplimiento es claro y grave, porque el mismo no se hizo de forma esporádica y poniéndolo inmediatamente en conocimiento de la empleadora, sino de manera reiterada, sistemática, y con ocultación. Gravedad que no puede desvirtuarse con las alegaciones de recurrente sobre inexistencia de perjuicio para la empresa porque, por un lado, como señala la jurisprudencia, la inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador no tienen trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción. En segundo lugar, por lo que resulta del hecho probado 5º, la principal razón por la que la demandada ha adoptado una estricta política en materia de regalos de proveedores no deriva tanto de un riesgo de colusión entre los proveedores y los trabajadores, riesgo algo reducido en el caso del actor por cuanto consta que el mismo no podía negociar los precios (hecho probado 11º), aunque no eliminado del todo (porque para beneficiarse del sistema de puntos se podían incrementar los pedidos al proveedor); la razón es, sobre todo, dar una imagen de transparencia y fiabilidad ante sus principales clientes mayoristas. Y, en tercer lugar, no es cierto que la conducta del actor fuera económicamente inocua para la empresa pues, como señala la recurrida en su impugnación, si los puntos los obtenía el actor con las compras que se hacían a nombre de su empleadora, entonces los premios que se podían canjear a cambio de esos puntos eran, realmente, de propiedad de la empresa, que era la que había hecho el desembolso económico necesario para obtener los puntos, y en cambio el actor hacía suyos los diversos regalos obtenidos del proveedor, apropiándose de los mismos sin comunicarlo a su empleadora. No puede por tanto considerarse, como pretende el actor, que la sentencia de instancia haya infringido los preceptos invocados en el motivo al declarar procedente el despido, debiéndose en consecuencia desestimar la censura jurídica, con ella el recurso, y confirmar el pronunciamiento de instancia.

    DECIMOCUARTO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.



    Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por D. Alejandro, frente a la Sentencia 357/2021, de 5 de julio, del Juzgado de lo Social nº. 2 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 470/2020, sobre despido disciplinario, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

    Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

    Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

    Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

    Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad "Banco Santander" con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 1154 21, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

    Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.