STSJ CL 1853/2024 - Fecha: 20/05/2024
Nº Resolución: 889/2024 - Nº Recurso: 1001/2024	Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Santa Cruz de Tenerife - Ponente: MARIA LAURA VEGA PEDRAZA
ECLI: ES:TSJCL:2024:1853 - Id Cendoj: 47186340012024100847

    La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente



    En el Recurso de Suplicación núm. 1001 de 2024, interpuesto por Dª. Mariana contra sentencia del Juzgadode lo Social nº 3 de Valladolid, en el procedimiento de despidos/ceses en general nº 660/2023, de fecha 26de febrero de 2024, en demanda promovida por referida recurrente contra la mercantil ÁRBOL SABIO, S.L.N.E.,siendo parte interesada el MINISTERIO FISCAL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre DESPIDO, haactuado como Ponente la ILMA. SRA. Dª. MARÍA LAURA VEGA PEDRAZA.



    PRIMERO.- Con fecha 7 de septiembre de 2023, se presentó en el Juzgado de lo Social de Valladolid número 3demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran enel Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señaladosen su parte dispositiva.

    SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

    "PRIMERO.- Dña. Mariana ha venido prestando servicios por cuenta de la demandada ARBOL SABIO, S.L.N.E.desde el 9 de junio de 2008, con categoría profesional de Cocinera y salario bruto mensual de 1.157,47 euros,incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

    SEGUNDO.- Mediante comunicación escrita de 31 de julio de 2023 y efectos del siguiente 24 de agosto de 2023la empresa notificó a la demandante su despido disciplinario por disminución del rendimiento, en los términosque obran en aquélla y que se tienen ahora por reproducidos.

    TERCERO.- La demandante instó conciliación por despido y cantidad el 17 de agosto de 2023.

    CUARTO.- Mediante comunicación de 22 de agosto de 2023 la empresa notificó a la actora que "Se retracta deldespido notificado a vd. el pasado día 31 de julio de 2023 y que tenía efectos el próximo 24 de agosto de 2023.Por ello y dejando sin efecto el mismo, continúa la relación laboral como hasta ahora sin modificación alguna.Deberá incorporarse a su puesto de trabajo el día 24 de agosto de 2023."; la decisión le fue comunicada a lademandante mediante burofax de la misma fecha y entregado a la demandante el 31 de agosto de 2023, asícomo mediante WhatsApp de 22 de agosto de 2023.

    QUINTO.- La demandante inició proceso de incapacidad temporal el 23 de agosto de 2023.

    SEXTO.- El 1 de septiembre de 2023 tuvo lugar acto de conciliación (hecho probado tercero), que se tuvo porterminado sin avenencia y en el que la empresa manifestó su oposición "Toda vez que el pasado día 22 deagosto de 2023 se retractó del mismo y así se lo notificó a la empleada y a sus abogados, debiendo haberacudido a trabajar de nuevo en el día de hoy 1 de septiembre tras finalizar las vacaciones que tenía concedidas,por lo que en este acto se le requiere fehacientemente para que se reincorpore de inmediato."

    SÉPTIMO.- La demandante no ostenta ni ostentaba el año anterior al despido que se impugna la condición derepresentante legal o sindical de los trabajadores.".

    TERCERO.- Interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia por la parte actora fue impugnado porla empresa demandada. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación alas partes de tal designación.



    PRIMERO.- La Sentencia nº 55/2024, de 26 de febrero de 2024, dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de Valladolid en el procedimiento de despido/ceses en general nº 660/2023, dictada en relación a lademanda formulada por Dª. Mariana , contra la empresa ARBOL SABIO SLNE, siendo parte interesada elMINISTERIO FISCAL por invocación de derechos fundamentales, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, efectúalos siguientes pronunciamientos:

    "Primero. Tener a la parte actora por desistida de su pretensión sobre nulidad del despido, sin oposición de lademandada.

    Segundo. Estimar la excepción de falta de acción opuesta por la demandada ARBOL SABIO, S.L.N.E. y por elFONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sin más pronunciamientos".

    Frente a dicha resolución se alza en Suplicación la representación procesal de la trabajadora invocando dosmotivos de recurso al amparo del art. 193 apartado B) y C) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.Por la representación de la mercantil se formuló escrito de impugnación en el que se opuso a los motivosformalizados de contrario.

    SEGUNDO.- Se formaliza un primer motivo de recurso por el cauce procedimental descrito, manifestando larecurrente su discrepancia con el relato fáctico.

    Así resulta de la aplicación al supuesto que nos ocupa de la reiterada doctrina jurisprudencial en materia derevisión de hechos probados, contenida, entre otras, en la STS/4ª de 15 de marzo de 2023 (recurso 212/2022),considerando como requisitos al efecto los siguientes:

    "La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dancomo probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia comola reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ),2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

    1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse osuprimirse).

    2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. Lamodificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicasque sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

    3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechosprobados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

    4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos(indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas {no essuficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada}.

    5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechosúnicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación deljuzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensiónsobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificacionespropuestas.

    6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados,enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, biencomplementándolos.

    7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirsesi refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

    8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y suinfluencia en la variación del signo del pronunciamiento.

    9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo quecontempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerzaargumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y estacircunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito detener indubitado soporte documental".

    En primer término, pretende modificar el hecho probado segundo, proponiendo la siguiente redacción:

    "La carta de despido expresamente recoge: "El despido tendra efectos a partir del dia 24 de agosto de 2023,tras el disfrute de sus vacaciones" Para ello alude al respaldo de la revisión en "documentos obstantes en los autos".

    El motivo no puede sr acogido. En efecto y uno de los requisitos esenciales para la prosperidad del motivo derevisión fáctica es la precisa señalización de la documental o Pericial en que la parte basa su modificación.No únicamente dicha documental o pericial, sino la parte exacta de la isma que muestre el posible error deljuzgador. En este caso, la genérica alusión a los documentos obrantes en autos, impiden la favorable acogidadel motivo. En todo caso, dicha revisión resultaría intrascendente, toda vez que el contenido ya constan en elrelato factico y en el factum de la fundamentación jurídica de la sentencia.

    En segundo término, pretende la parte modificar el hecho probado cuarto, proponiendo la siguiente redacción:

    "Mediante comunicacion de 22 de agosto de 2023 la empresa envio a la trabajadora un correo electronico(19.04 horas) y un whatsapp (19:12 h.) conforme los cuales pretende retractarse del despido. No consta larecepcion de ninguna de las dos comunicaciones. Asimismo, la empresa remitio a Dna. Mariana un burofax,con la misma fecha del 22 de agosto de 2023, en el mismo sentido de retractarse de su despido. Este burofaxfue recogido por la trabajadora en fecha 31 de agosto de 2024".

    Para ello se basa en los documentos aportados por la empresa demandada en el acto del juicio, comodocumentos nums. 6 a 8.

    El motivo no puede ser estimado, por las siguientes razones:

    1. Resulta valorativo. No se deduce claramente de la documental señalada el error en la magistrada deinstancia, sino que habría de ser valorados por la Sala en el sentido pretendido por la actora, algo proscrito enel extraordinario recurso de Suplicación.

    2. Pretende introducir un hecho no probado "no consta", algo que no podría hacerse efectivo en el apartadodestinado a los hechos probados, que deben serlo en sentido positivo y, lógicamente, probado.

    3. Resulta predeterminante del fallo, en tanto que dejaría sin efecto, la excepción acogida en la sentencia, todavez que, de forma subjetiva y conveniente, establece una frase valorativa.

    TERCERO.- Continuando con el recurso formalizado por la parte actora, el mismo cuenta con un motivo únicode censura jurídica, al amparo procesal previsto en el art. 193 C) de la LRJS, al objeto de propiciar de esta Salaun estudio de la infracción señalada. En concreto, denuncia la vulneración del art. 55 del ET.

    Considera la parte demandante que su despido se produce en fecha 31 de julio de 2024, siendo efectivo desdedicha fecha, de modo que las comunicaciones de la empresa pretendiendo su retractación del despido son,las tres, de fecha 22 de agosto de 2023, esto es, posteriores y recibidas el 31 de agosto siguiente.

    Entiende que no cabe hablar de "periodo de preaviso" porque exista una distancia de fechas entre lacomunicación del despido y si "fecha de efectividad", siendo que el despido ya esta realizado, la relación laboralextinguida, y lo que se produce hasta el 24 de agosto no es un "preaviso", sino el disfrute de sus vacaciones.

    Al efecto, entiende que debe considerarse la acción de despido y resolver sobre su calificación.

    Dispone el Artículo 55. 1 del ET: "Forma y efectos del despido disciplinario.

    1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fechaen que tendrá efectos".

    De la simple lectura del precepto, ya se vislumbra que el despido disciplinario, notificado por escrito, ha decontener los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, sin que exija por ende, un plazo depreaviso, pero sin que pueda entenderse tampoco necesariamente que la fecha de efectos coincida conla comunicación. Lo que manifiesta el precepto, es que será el empresario quien fije la fecha de efectosteniendo en cuenta, que no debe ser anterior a la comunicación, ni responder a plazos injustificados odesproporcionados de preaviso, pero permitiendo este último, siempre que quede debidamente señalizado enla comunicación escrita.

    La citada STS de 7-12-2009 -rec. 210/2007-, tanto en la sentencia como en el recurso afirma que: "Antesde resolver la cuestión planteada conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre la validez y efectos de ladecisión empresarial de retractarse del despido de un trabajador. En esencia se ha dicho que el ofrecimiento dereadmisión llevado a cabo por la empresa no restablece el contrato extinguido y que el rechazo por el trabajadorde la readmisión no equivale a la dimisión del mismo, tanto si la oferta se hace en trámite de conciliación judicialo extrajudicial, como si se hace posteriormente, después de presentarse la demanda, e incluso en supuestosen que la retractación empresarial tiene lugar después del cese pero antes de presentarse la papeleta deconciliación ( S.TS. de 3 de julio de 2001 (RCUD 3933/2000 ), 24 de mayo de 2004 (RCUD. 1589/2003 ), 11 dediciembre de 2007 (RCUD. 5018/2006 ) y 7 de octubre de 2009 (RCUD. 2694/2008 ) entre otras).

    La cuestión de si la retractación es correcta cuando se acuerda antes de la efectividad de la extincióncontractual, durante el plazo de preaviso, no ha sido abordada por esta Sala hasta el momento. Para resolverla,debe resaltarse que la empresa se retracta de su decisión de extinguir el contrato mientras la relación laboral seencuentra vigente y el trabajador prestando sus servicios. Ello hace inaplicable la doctrina antes citada porquela misma se ha dictado para supuestos diferentes, para los casos en que la retractación se produce tras laextinción del contrato, tras la efectividad del despido que tiene lugar el día del cese en el trabajo, conforme ala comunicación recibida, cual viene señalado la doctrina de esta Sala con base en el artículo 55-7 del Estatutode los Trabajadores en relación con el artículo 49-1 -k, del mismo cuerpo legal .

    Por tanto, como el contrato permanece vivo mientras el despido no se hace efectivo, momento en el quese extingue y su rehabilitación requiere la voluntad de las dos partes y no de una sola, cabe concluir que laretractación empresarial producida antes de que llegue ese momento es válida y produce como efecto principalel de que el contrato no llegue a extinguirse." Ello implica que El TS, en sentencia de 7-12-2009 , establece que el empresario puede válidamente retractarsede la rescisión del contrato que preavisó, mientras la prestación de servicios continúa y el contrato siguevigente. Mientras el despido no se hace efectivo, momento en el que se extingue y su rehabilitación requierela voluntad de las dos partes y no de una sola, cabe concluir que la retractación empresarial producida antesde que llegue ese momento es válida y produce como efecto principal el de que el contrato no llegue aextinguirse. En apoyo de esta solución puede decirse que el preaviso es simplemente el anuncio previo de quepróximamente se va a rescindir el contrato, pero se trata sólo de una advertencia que se hace por exigenciade la Ley para prevenir al otro de algo que se realizará. El contrato no se extingue, por ende, ese día, sino aquélen el que se decide el cese y se liquida, conforme al artículo 49-2 del Estatuto de los Trabajadores .

    En el mismo sentido reiterado en La STS de 28 de octubre de 2014, rcud 2268/2013 , en relación a la dimisióndel trabajador, señala:

    "Nuestras sentencias de 7 diciembre 2009 (rec. 20/2009), 1 de julio de 2010 (rec. 3289/2009) y la de 7 de juliode 2012 (rec. 224/2011), que actúa como referencial en este recurso, han sentado una importante doctrina,cambiando el tradicional criterio, la cual puede resumirse del siguiente modo:

    A partir del momento en que se admite la retractación del despido durante el período de preaviso, la mismasolución había que dar al caso de la dimisión, lo que además resulta más conforme al principio de conservacióndel puesto de trabajo y es una solución más coherente con el principio general de conservación del negocio jurídico.

    Y eso es lo que debe considerarse producido en autos, por cuanto la comunicación escrita del despidodisciplinario se notifica el 31 de julio de 2023, fijando los efectos del siguiente 24 de agosto de 2023. Dichoperiodo queda igualmente señalado como disfrute de vacaciones de la actora, esto es, vigente la relación laboral.

    Mediante comunicación de 22 de agosto de 2023, es decir, antes de la fecha de efectos de extinción de larelación laboral, la empresa notificó a la actora que "Se retracta del despido notificado a vd. el pasado día 31de julio de 2023 y que tenía efectos el próximo 24 de agosto de 2023. Por ello y dejando sin efecto el mismo,continúa la relación laboral como hasta ahora sin modificación alguna. Deberá incorporarse a su puesto detrabajo el día 24 de agosto de 2023.", dándose por acreditada la recepción de la misma mediante whatasappen la misma fecha y mediante burofax, emitido en la misma fecha entregado a la demandante el 31 de agostode 2023.

    Sin embargo, la demandante instó conciliación por despido y cantidad el 17 de agosto de 2023, esto es, antesde esperar a la finalización del plazo de preaviso para la extinción definitiva de la relación laboral.

    En consecuencia, no puede entenderse sino que el empresario desistió, retractándose del despido y susefectos, de forma expresa, al comunicar su retractación y continuación de la relación laboral en las mismascondiciones, en la fecha de preaviso, antes de la fecha fijada para los efectos del despido disciplinario y dela extinción de la relación jurídica laboral, sin constar que la hubiera dado de baja en la Seguridad Social niliquidar hasta la fecha.

    En consecuencia, y en aplicación de la jurisprudencia recordada debemos desestimar del recurso, confirmandola estimación de la excepción opuesta de falta de acción, dado que la actora ejercitó la misma cuando larelación se encontraba vigente y con anterioridad a la fecha de un despido (24 de agosto de 2023) que nuncase produjo puesto que la empresa le comunicó durante el preaviso su decisión de dejar sin efecto la extincióndel contrato, habiendo mantenido a todos los efectos su alta por cuenta de aquélla sin solución de continuidady no existiendo por tanto un despido.

    CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 235.1, no procede efectuar condena alguna, dada lacondición de beneficiario del sistema de Seguridad Social del recurrente y su inclusión como titular del derechode asistencia jurídica gratuita - art. 2d) de la ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita-.

    De conformidad con los arts. 229 y 230 de la LRJS, no procede efectuar pronunciamiento en materia deconsignaciones y depósitos, dada la exención del recurrente de formalizar unas y otro.

    Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación, EN NOMBRE DEL REY



    Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Mariana frente a la Sentencia nº 55/2024, de 26 de febrero de 2024 dictada por el Juzgado delo Social nº 3 de Valladolid, en el procedimiento de despido/ceses en general nº 660/23 y, en consecuencia,confirmamos la resolución de instancia.

    Sin condena en costas.

    Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de estacapital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al librocorrespondiente.

    Se advierte que, contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, quepodrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogadoy dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

    Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, obeneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 eurosen la cuenta núm. 2031 0000 66 1001/24 abierta a nombre de la Sección 2 de las Sala de lo Social de esteTribunal, en la oficina principal de Valladolid del Banco SANTANDER, acreditando el ingreso.

    Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, sehará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberácontener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.

    Asimismo, deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendoacreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación paraUnificación de Doctrina.

    Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado deprocedencia para su ejecución.

    Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.