STSJ AR 984/2020 - Fecha: 22/09/2020
Nº Resolución: 399/2020  Nº Recurso: 355/2020	Procedimiento: SOCIAL

Órgano: Tribunal Superior de justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Zaragoza - Ponente: CESAR ARTURO TOMAS FANJUL
ECLI: ES:TSJAR:2020:984 - Id Cendoj: 50297340012020100342

    La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta



    En el recurso de suplicación núm. 355 de 2020 (Autos núm.274/2019), interpuesto por la parte demandante D.Segundo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Seis de Zaragoza de fecha 24 de febrero de 2020, siendo demandado el INSS en materia de jubilación. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.



    PRIMERO . - Según consta en autos, se presentó demanda por D. Segundo contra INSS, en materia de jubilación, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº Seis de Zaragoza, de fecha 24 de febrero de 2020, siendo el fallo del tenor literal siguiente: "Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Segundo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social al que se absuelve de los pedimentos deducidos en su contra en el Suplico de la demanda.".

    SEGUNDO . - En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:
    PRIMERO. - El demandante D. Segundo nació el NUM000 /1947 y está afiliado al RETA por su condición de socio único y administrador único de la mercantil STIMOX S.L., constituida en 12/1996. El demandante sigue de alta en RETA.

    SEGUNDO. - Por Resolución de 9/9/2013 el INSS le reconoce prestación de jubilación, con una base reguladora de 1.174'97Ç y porcentaje del 104%, con derecho al percibo del 50% de la cuantía resultante "a l compatibilizarla con la realización de una actividad por cuenta ajena desde 1/9/2013".

    La mercantil STIMOX S.L. tiene de alta a dos trabajadoras por cuenta ajena; una oficial administrativa desde 6/2014 y una auxiliar administrativa desde 11/2007.

    TERCERO. - El demandante Sr. Segundo el 22/12/2018 solicita incremento de jubilación activa.

    Se le desestima por Resolución de 23/1/2019 (que ahora se impugna), por cuanto " la plena compatibilidad del trabajo con la pensión de jubilación viene referida exclusivamente a los pensionistas de jubilación que actuando como persona física han quedado incluidos en el campo de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y acrediten la contratación personal de un trabajador por cuenta ajena. Por tanto, esta medida no es de aplicación a los pensionistas de jubilación incluidos en RETA por su condición de consejero, administrador, socio o comunero de una entidad con personalidad jurídica propia distinta a la del trabajador autónomo entidad que en virtud de su personalidad jurídica propia actúa como empresario ante la TGSS".

    La Reclamación Previa se desestima.

    CUARTO. - La esposa del demandante es empleadora de un empleado de hogar de alta en TGSS desde 20/3/2012, a tiempo parcial (con un coeficiente parcialidad del 20'3%).".

    TERCERO . - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.



    PRIMERO. - El actor está afiliado al RETA y es socio único y administrador único de a mercantil STIMOX S.L.

    Es beneficiario de pensión de jubilación con derecho al percibo del 50% de la cuantía al compatibilizarla con la realización de una actividad por cuenta ajena desde 1-9-2013. La mercantil STIMOX S.L. tiene en alta a dos trabajadores por cuenta ajena, desde 6/2014 y 11/2007 respectivamente.

    El actor solicitó la pensión de jubilación por importe del 100%, que le fue denegada por resolución del INSS de fecha23-1-2018. Interpuesta demanda, fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza.

    Interpuesto recurso de suplicación por el actor, fue impugnado por el INSS.

    SEGUNDO. -Por el recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS, denuncia la infracción de normas sustantivas, en concreto del art. 214.2 en relación con el art. 305.2 b) de la LGSS y en relación con el art. 14 de la Constitución.

    La cuestión planteada ha sido resuelta reiteradamente por esta Sala en diversas sentencias, entre otras, las de 27-4-2020, R. 125/2020, de 12-6-2020, R. 191/2020, la de 6-7-2020., R. 247/2020 y la de 20-7-2020, R. 272/2020.

    En concreto en la sentencia de 12-6-2020 R. 191/2020 hemos sostenido que: "La cuestión objeto del presente recurso ha sido resuelta por esta Sala en reiteradas sentencias, así en la sentencia de 27-11-2019 R. 572/2019 hemos afirmado que: "La expuesta regulación tiene su precedente en el capítulo I del Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo.

    Regula -dice su preámbulo- la compatibilidad entre la percepción de una pensión de jubilación y el trabajo por cuenta propia o ajena para favorecer el alargamiento de la vida activa, reforzar la sostenibilidad del sistema de Seguridad Social, y aprovechar en mayor medida los conocimientos y experiencia de estos trabajadores.

    Esta posibilidad, muy restringida en el ordenamiento español hasta la fecha, es habitual en las legislaciones de países del entorno. Se permite así que aquellos trabajadores que han accedido a la jubilación al alcanzar la edad legal, y que cuentan con largas carreras de cotización, puedan compatibilizar el empleo a tiempo completo o parcial con el cobro del 50% de la pensión, con unas obligaciones de cotización social limitadas....

    La DA Primera introduce una serie de cautelas tendentes a evitar que la modalidad de compatibilidad entre la pensión de jubilación y trabajo del Capítulo I pueda ser indebidamente utilizada por las empresas como una vía de reducción de costes a través del empleo de esta figura en fraude de ley, mediante la sustitución de parte de los puestos de trabajo actuales -fuera de los supuestos previstos en la norma - por nuevas contrataciones, que implican una menor cotización al sistema de la Seguridad Social".

    TERCERO. - No existía en el contenido de este R. Decreto Ley la posibilidad, ahora vigente, de que "si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por ciento".

    Norma que se introdujo, una vez incorporada la regulación del RDL 5/2013 al art. 214 del TR de 2015 de la Ley General de la Seguridad Social, mediante la DF quinta de la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, titulada "Compatibilidad de la realización de trabajos por cuenta propia con la percepción de una pensión de jubilación contributiva", mediante la que se modifican los aps. 2 y 5 del citado art. 214 LGSS, en los siguientes términos -en lo que aquí interesa-: "2. La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por ciento...

    No obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por ciento..." Conviene traer a colación también, que la misma DF quinta de la Ley 6/2017, añadió al TR de la LGSS/15, la siguiente DF sexta bis: "Ampliación del régimen de compatibilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo por cuenta ajena. Con posterioridad, y dentro del ámbito del diálogo social, y de los acuerdos en el seno del Pacto de Toledo, se procederá a aplicar al resto de la actividad por cuenta propia y al trabajo por cuenta ajena el mismo régimen de compatibilidad establecido entre la pensión de jubilación contributiva y la realización de trabajos regulado en el pfo. segundo del ap. 2 del art. 214 de la presente Ley".

    No se ha producido hasta el momento, reforma legal o reglamentaria alguna, encaminada, como dice esta DF Sexta bis de la LGSS, a "aplicar al resto de la actividad por cuenta propia y al trabajo por cuenta ajena el mismo régimen de compatibilidad establecido entre la pensión de jubilación contributiva y la realización de trabajos regulado en el pfo. segundo del ap. 2 del art. 214 de la presente Ley.

    Prevé pues la reforma de 2017, según se infiere de esta nueva DF sexta bis que introdujo en la LGSS, que la compatibilidad establecida en el art. 214 .2 pfo 2º, entre la actividad por cuenta propia, y el percibo del 100 % de la pensión de jubilación, tiene un ámbito todavía reducido que podrá ampliarse, tanto para al resto de la actividad por cuenta propia como para el trabajo por cuenta ajena, en función de lo que resulte "del diálogo social, y de los acuerdos en el seno del Pacto de Toledo".

    CUARTO. - Todo ello lo exponemos a fin de hallar la interpretación de la norma litigiosa más adecuada a su evolución histórica y a su introducción sistemática en la actual normativa de Seguridad Social.

    De ahí que llega la Sala a la conclusión de que, cuando el art. 214 .2 pfo 2º de la LGSS dispone que "si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por ciento", se está refiriendo a un trabajo por cuenta propia realizado por el propio pensionista; y a "tener contratado", al menos, a un trabajador por cuenta ajena" en esa actividad por cuenta propia a que la norma se refiere.

    Es la interpretación, entendemos, más acorde, de un lado, con la fase de implantación, progresiva en el tiempo, del régimen de compatibilidad a que nos referimos, y, de otro, con la propia terminología y sistemática legal: se trata de facilitar la actividad emprendedora, de favorecer la permanencia en una vida laboral activa, y asimismo de incentivar la creación de puestos de trabajo.

    Debemos resaltar que esta finalidad de creación de puestos de trabajo o de fomento del empleo, el propio RDL 5/2013 cuidó de establecer que fuera real, no ficticia, regulando al efecto, como dice su Preámbulo y hemos expuesto antes, "cautelas tendentes a evitar que la modalidad de compatibilidad entre la pensión de jubilación y trabajo...pueda ser indebidamente utilizada por las empresas como una vía de reducción de costes...en fraude de ley, mediante la sustitución de parte de los puestos de trabajo actuales -fuera de los supuestos previstos en la norma- por nuevas contrataciones, que implican una menor cotización...".

    Cautelas que dispuso respecto al régimen de contabilidad entre pensión y trabajo por cuenta ajena, pero análogamente predicables -en lo que se refiere a la interpretación más acertada de este requisito de creación de puestos de trabajo, que el art. 214 .2 pfo 2º exige para acceder al 100 % de la pensión." Y más concretamente para un supuesto como el presente de administrador único de una sociedad limitada hemos afirmado en sentencia de 27-4-2020 R. 125/2020 que: "La Sala ha mantenido el mismo criterio desestimatorio de la sentencia recurrida, en numerosos pronunciamientos anteriores ( Sentencias de 10/9/2019, r. 390/19; 27/11/2019, r. 572/19; y de 4/12/2019, r.588/19) en las que se exponen argumentos que llevan ahora igualmente a la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia impugnada: "...cuando el art. 214 .2 pfo 2º de la LGSS dispone que "si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por ciento", se está refiriendo a un trabajo por cuenta propia realizado por el propio pensionista; y a "tener contratado", al menos, a un trabajador por cuenta ajena" en esa actividad por cuenta propia a que la norma se refiere.

    Es la interpretación, entendemos, más acorde, de un lado, con la fase de implantación, progresiva en el tiempo, del régimen de compatibilidad a que nos referimos, y, de otro, con la propia terminología y sistemática legal: se trata de facilitar la actividad emprendedora, de favorecer la permanencia en una vida laboral activa, y asimismo de incentivar la creación de puestos de trabajo.

    Debemos resaltar que esta finalidad de creación de puestos de trabajo o de fomento del empleo, el propio RDL 5/2013 cuidó de establecer que fuera real, no ficticia, regulando al efecto, como dice su Preámbulo y hemos expuesto antes, "cautelas tendentes a evitar que la modalidad de compatibilidad entre la pensión de jubilación y trabajo...pueda ser indebidamente utilizada por las empresas como una vía de reducción de costes...en fraude de ley, mediante la sustitución de parte de los puestos de trabajo actuales -fuera de los supuestos previstos en la norma- por nuevas contrataciones, que implican una menor cotización...".

    Cautelas que dispuso respecto al régimen de compatibilidad entre pensión y trabajo por cuenta ajena, pero análogamente predicables -en lo que se refiere a la interpretación más acertada de este requisito de creación de puestos de trabajo, que el art. 214 .2 pfo 2º exige para acceder al 100 % de la pensión".

    QUINTO. - Y en la primera de las citadas, sentencia de 10/9/2019, r. 390/19, referida en el caso a socio mayoritario de sociedad irregular, con razonamiento aplicable por analogía al presente: "En un caso como el presente, en que la actividad por cuenta propia del pensionista se considera trabajo autónomo (Ley 20/2007) y se incluye en el RETA ( art. 305 .2 .d LGSS) por ser el pensionista socio de sociedad civil irregular, concluye la Sala que el requisito para obtener la cuantía del 100 % de la pensión de jubilación compatible con dicha actividad laboral ( art. 214 .2 LGSS), de "tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena", solo se cumple si esta contratación se hace en propio nombre, no en el de la sociedad civil irregular, la cual, aunque carezca de personalidad jurídica, es la empleadora del trabajador contratado, sean cuales fueren las personas físicas o jurídicas responsables de su actividad jurídica y económica.

    No debe confundirse la ausencia de personalidad jurídica y el correlativo régimen de responsabilidad de la sociedad irregular, con la condición de contratante de trabajador por cuenta ajena de esa misma sociedad, pues el contratante es ella y no sus socios, aunque la responsabilidad recaiga solidariamente en éstos.

    De entenderse lo contrario, podrían llegar a obtener pensiones de jubilación, compatibles con actividad por cuenta propia, en cuantía del 100 % de la BR, una vez cumplidos los demás requisitos de esas pensiones contributivas, todos y cada uno de los socios de una sociedad irregular, pese a que la contratante de trabajadores por cuenta ajena fuera el ente societario, o los comuneros de una comunidad de bienes, también carente de personalidad jurídica independiente de la de sus partícipes, cuando dicha comunidad contratase trabajadores dependientes".

    SEXTO. - No parece que ésta deba ser la interpretación correcta del texto del art. 214 .2 pfo. segundo de la LGSS ahora litigioso, entendiendo la Sala, como hemos dicho, que la contratación de trabajador dependiente que permite alcanzar al trabajador autónomo, jubilado y en activo la cuantía del 100 % de la pensión, debe efectuarse precisamente por el propio pensionista y no por cualquier otra sociedad o ente empleador, de la clase o condición jurídica que sea.

    En el caso enjuiciado, la sentencia de instancia declara probado -Hechos Cuarto y Quinto- que el demandante, cuando solicitó la pensión de jubilación activa en enero de 2018, estaba en alta en el RETA por su condición de Administrador único de una Sociedad Limitada Unipersonal, la cual tenía contratadas -y continúa- varios trabajadores dependientes.

    Lo que significa que su alta en el RETA no se corresponde con el ejercicio de una actividad por cuenta propia sino con el desempeño del cargo de Administrador de una Sociedad de capital ( art. 305 .2. b, LGSS)." El mismo criterio es de aplicación al presente supuesto, pues el alta en el RETA del actor se produce como consecuencia de lo dispuesto en el art. 305.2.b) de la LGSS y no por la realización personal de una actividad por cuenta propia, habiendo sido contratados los trabajadores con anterioridad a la jubilación, no por el actor, sino por la sociedad limitada de la que es socio y administrador único.

    Respecto de la alegación de discriminación por razón de edad, no se postula como motivo del recurso, pero es que, además, en el presente supuesto la edad no opera como factor de diferenciación, ya que la diferencia de trato, respecto de la percepción del porcentaje de pensión de jubilación, se produce, no por la misma, sino por el ejercicio o no de una actividad por cuenta propia y por la contratación de trabajadores. El motivo en consecuencia se desestima." Por dichos fundamentos entiende la Sala que el precepto es aplicable a los trabajadores por cuenta propia comprendidos en el apartado 1 del art 305 de la LGSS, por lo que el motivo se desestima.

    SEPTIMO. - En cuanto a la denuncia de vulneración del art. 14 de la Constitución Española, en concreto, no por discriminación, sino por igualdad ante la ley.

    Respecto de dicho motivo, al tratarse de normativa en materia de Seguridad Social, la doctrina del Tribunal Constitucional recogida, por todas, en sentencia 37/1994 de 10 de febrero afirma:

    a) La Constitución ha recogido y consagrado en su art. 41 la evolución que han experimentado los sistemas contemporáneos de Seguridad Social, de tal suerte que la protección de los ciudadanos ante situaciones de necesidad se concibe como "una función del Estado", rompiéndose en buena parte la correspondencia prestación-cotización propia del seguro privado, superada por la dinámica de la función protectora de titularidad estatal ( SSTC 103/1983, fundamento jurídico 3.º y 65/1987, fundamento jurídico 17, entre otras).

    b) El art. 41 CE impone a los poderes públicos la obligación de establecer -o mantener- un sistema protector que se corresponda con las características técnicas de los mecanismos de cobertura propios de un sistema de Seguridad Social. En otros términos, el referido precepto consagra en forma de garantía institucional un régimen público "cuya preservación se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales, estableciendo ... un núcleo o reducto indisponible por el legislador" { STC 32/1981 ( RTC 1981\32), fundamento jurídico 3.º}, de tal suerte que ha de ser preservado "en términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar" { SSTC 26/1987 ( RTC 1987\26), fundamento jurídico 4.º, y 76/1988 ( RTC 1988\76), fundamento jurídico 4.º}.

    c) Salvada esta indisponible limitación, el derecho que los ciudadanos puedan ostentar en materia de Seguridad Social es un derecho de estricta configuración legal, disponiendo el legislador de libertad para modular la acción protectora del sistema, en atención a circunstancias económicas y sociales que son imperativas para la propia viabilidad y eficacia de aquél ( STC 65/1987, fundamento jurídico 17, entre otras)." Doctrina que admite la posibilidad de que el legislador, atendiendo a las circunstancias económicas y sociales pueda modificar la acción protectora, y en consecuencia el régimen aplicable a las pensiones de Seguridad Social." Atendiendo a dicha doctrina no procede apreciar la vulneración del derecho a la igualdad ante la ley que se denuncia, por lo que el motivo se desestima.

    En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente



    Desestimamos el recurso de suplicación nº 355/2020 interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza con fecha 24 de febrero de 2020, autos 274/2019, que confirmamos. Sin costas.

    Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

    - El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

    - En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo "observaciones" la indicación de "depósito para la interposición de recurso de casación".

    Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.