STSJ AS 620/2014 - Fecha: 28/02/2014
Nº Resolución: 495/2014 - Nº Recurso: 285/2014	Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Oviedo - Ponente: FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ
Id Cendoj: 33044340012014100436


    En OVIEDO, a veintiocho de Febrero de dos mil catorce.

    Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, Presidente, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ y Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española , EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente



   En el RECURSO SUPLICACION 0000285/2014, formalizado por el letrado D. ROBERTO LEIRA MONTAÑES, en nombre y representación de CB DIRECCION000 y el letrado D. JUAN MUÑIZ JUNQUERA en nombre y representación de Felicisimo , contra la sentencia número 555/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.1 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000950/2013, seguidos a instancia de Felicisimo frente a Tarsila , CB DIRECCION000 , Prudencio , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ.

    De las actuaciones se deducen los siguientes:



    PRIMERO: D. Felicisimo presentó demanda contra Tarsila , CB DIRECCION000 , Prudencio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 555/2013, de fecha diecinueve de Noviembre de dos mil trece .

    SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Felicisimo , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, suscribió con la empresa CB DIRECCION000 , compuesta por Tarsila y Prudencio , un contrato de trabajo indefinido de apoyo a los emprendedores, para prestar servicios a partir del día 13 de septiembre de 2.012 con la categoría profesional de auxiliar, percibiendo un salario bruto diario de 30,18 euros, sujetando la relación laboral al Convenio colectivo de desinfección y desratización. En la cláusula segunda del mismo se establecía "La duración del presente contrato será indefinida, iniciándose la relación laboral con fecha 13-09-2012 y se establece un período de prueba de un año en todo caso".

    2º.- El demandante, con titulación de arquitecto técnico, utilizaba el correo electrónico de la empresa plagastur@plagastur.com, presentándose en alguno de los correos como Director comercial de Plagastur, percibía una comisión del quince por ciento por los servicios prestados a distintas empresas. Poseía llaves de la oficina, de una plaza de garaje de la empresa y un móvil Samsung propiedad de la misma. Inició situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, el día 27 de agosto de 2.013 con el diagnóstico de estado de ansiedad.

    3º.- El día 29 de agosto de 2.013 la empresa le remite comunicación del siguiente tenor literal "Estimado Sr. Por medio de este escrito y en su condición de empleado de esta empresa, se le notifica su cese por no superación de periodo de prueba a tenor de lo previsto en el artículo 14 del Estatuto de los trabajadores y lo establecido en el Convenio colectivo de aplicación y en el propio contrato. La fecha de efecto del cese será 31 de agosto de 2.013 siendo este el último día de prestación de servicios. Sirva la presente como denuncia de la finalización de la relación laboral, por la causa citada en el primer párrafo de este escrito. Le ruego tenga a bien firmar el duplicado adjunto, como acuse de recibe de esta comunicación y de la propuesta de liquidación.

    4º.- El salario bruto diario que corresponde a un jefe de primera asciende a 45,54 euros.

    5º.- El actor no es ni ha sido representante de los trabajadores.

    6º.- Intentada la conciliación el día 25 de septiembre del año dos mil trece ésta terminó con el resultado de intentada sin efecto.

    TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Felicisimo contra la empresa CB DIRECCION000 , Dª Tarsila y D. Prudencio debo declarar y declaro improcedente el despido del actor efectuado por la empresa demandada con fecha 29 de agosto del año 2.013 y, en consecuencia, condeno a los demandados a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización de novecientos noventa y cinco euros con noventa y cuatro céntimos (995,94 euros) y en el caso de que se opte por la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de un salario diario de 30,18 euros, a excepción del periodo que haya permanecido en situación de incapacidad temporal, con la advertencia que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión.

    CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CB DIRECCION000 , Felicisimo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

    QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en en fecha 31 de enero de 2014.

    SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de febrero de 2014 para los actos de votación y fallo.

    A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,



    PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que estimando en parte las pretensiones deducidas en la demanda rectora del proceso declara improcedente el despido comunicado al accionante en fecha 29 de Agosto de 2013 , acogiendo los efectos legales inherentes a tal calificación, interponen ambas partes litigantes sendos recursos de suplicación, siendo recíprocamente impugnados de contrario, que en los dos casos fundamentan en el motivo contemplado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia, denunciando el actor la vulneración de los artículos 3 , 22 , y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores y 9 , 10 , 12 y 14 del Convenio Colectivo del sector de Desinfección, Desinsectación y Desratización; la empleadora invoca la violación de los preceptos 4.3 de la Ley 3/2012, de 6 de Julio, y 3.1 a), 3.2, 14.2 y 56 de dicho texto Estatutario.

    El primero de dichos recursos no puede merecer favorable acogida pues como ya afirmó el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979 y de 10 de Mayo de 1980 , a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada, situación aquí concurrente si tenemos en cuenta que en la versión histórica de aquélla nada se dice sobre la efectiva y real asunción por parte del demandante durante la vigencia del vínculo laboral de las funciones y cometidos propios de la categoría profesional que reclama, jefe de primera, como tampoco que haya venido desarrollando con habitualidad y durante la mayor parte de su jornada laboral trabajos de jefatura y responsabilidad global de un oficina o departamento principal ni asumido responsabilidad alguna en la implantación de los planes que emanen de la jefatura superior o dirección de la empresa, bien en áreas comerciales, técnicas o administrativas, condicionantes éstos a los que el artículo 14 de la Norma Convencional vincula la inclusión en el Grupo Profesional II. Es dicha parte, obligada a soportar la carga de la prueba por imponerlo así el precepto 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , quien debería no solo haber articulado los medios de prueba demostrativos de tales condicionantes, sino también haber interesado oportunamente la incorporación de éstos al relato fáctico de la Sentencia a través del cauce procedimental previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

    No habiéndolo hecho así, aun cuando se admita que haya podido haber realizado con mayor o menor frecuencia labores no administrativas, la Magistrada a quo concluye en la fundamentación jurídica de la Sentencia que las mismas pudieran ser las de comercial, es lo cierto que no se ha demostrado en modo alguno la efectiva ejecución de las funciones propias de la categoría profesional de jefe de primera ya antes detalladas.

    En realidad una atenta lectura del escrito de interposición pone de manifiesto que el demandante se limita en el mismo a constatar aspectos del relato fáctico de la Resolución atacada de los que discrepa entendiendo que debieron de ser apreciados por la Juzgadora de forma distinta y favorable a sus pretensiones.

    Efectúa aquél una interesada y nueva valoración global de la prueba practicada acogiendo con parcialidad una realidad histórica a la que asocia la consecuencia jurídica que postula, pretendiendo sustituir la valoración objetiva y desinteresada que de los elementos de convicción efectúa la Magistrada de instancia en el uso de las facultades a ella conferidas en el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, olvidando que aquélla ha rechazado expresa y motivadamente la eficacia de la única prueba aportada por el actor, consistente en unos correos electrónicos que él mismo ha facilitado y que aquélla razonadamente considera que "no son suficientes".

    SEGUNDO.- Por cuanto se refiere al otro recurso, invoca la empleadora la violación de los preceptos 4.3 de la Ley 3/2012, de 6 de Julio, y 3.1 a), 3.2, 14.2 y 56 del Estatuto de los Trabajadores.

    El Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de Febrero, y la Ley 3/2012, de 6 de Julio, que en lo que aquí interesa mantiene el contenido de aquél, establece en su artículo 4.3 al referirse al contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores que "El régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, con la única excepción de la duración del período de prueba a que se refiere el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores , que será de un año en todo caso".

    Una atenta lectura del precepto que antecede pone de manifiesto que el objeto único de la excepción en él prevista se limita exclusivamente a la duración del período de prueba a que se refiere el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores , que será de un año en todo caso. No se establece por tanto para la nueva modalidad del contrato de trabajo indefinido para apoyo de emprendedores un régimen de la figura jurídica "período de prueba" diferente, autónomo o especial al regulado en ése último precepto, sino que tan solo se modifica la duración del mismo. Se mantienen pues el resto de las previsiones a él aplicables, entre ellas y fundamentalmente la necesidad de la concurrencia del concierto de voluntades para su existencia, que ha de ser previa al inicio de la relación laboral, y la formalidad necesariamente escrita.

    Dispone el artículo 14.1 del Estatuto de los Trabajadores , bajo la rúbrica Período de prueba, que "Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los Convenios Colectivos. En defecto de pacto en Convenio, la duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

    De su literalidad se desprende que en el marco de la negociación colectiva se pueden establecer los límites de duración al período de prueba y que en defecto de pacto en el convenio el mismo no podrá superar los seis, tres o dos meses según se trate, respectivamente, de técnicos titulados, no técnicos titulados y demás trabajadores. Se fijan por tanto tres diferentes períodos máximos de duración correlativos a tres distintas modalidades de trabajadores.

    El texto contenido en el reiterado artículo 4.3 de la Ley 3/2012, de 6 de Julio , respecto del período de prueba en el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, determina de un lado que el mismo es específico para ésa única modalidad contractual y que por tanto ni está previsto ni será posible su concertación o existencia en otros contratos de trabajo, y de otro, que se unifica su duración máxima legal permitida, pues el límite temporal único de un año no hace distinción en cuanto a categorías de trabajadores.

    Llegados a este punto podemos razonablemente deducir que la finalidad perseguida por el legislador es doble: primero, que en dicho contrato la duración del período de prueba no pueda superar en todo caso un año, impidiendo con ello que en el ámbito de la negociación colectiva pueda pactarse una mayor duración, pacto que sin embargo sí permite el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores para las restantes modalidades contractuales al establecer una remisión «in totum» a tal negociación, que es la competente para fijar los límites máximos de duración del período de prueba en los ámbitos de regulación de cada convenio; y segundo, que dicho tope máximo de un año opera siempre que se trate de un contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, al margen de cuál sea la categoría o cualificación del trabajador contratado, suprimiendo de este modo y solo para la precitada modalidad contractual los tres límites temporales que aquél precepto contempla.

    La reforma del Estatuto de los Trabajadores introducida por la Ley 11/1994, de 19 de Mayo, propició que la regulación del duración del período de prueba, hasta entonces de carácter imperativo e inmodificable in peius por norma convencional, quedara a disposición de la negociación colectiva, ya para ser mejorada en beneficio del trabajador, estableciendo una duración más reducida, ya para ser modificada en atención al interés del empresario, prolongando la misma. Con el contenido de la nueva previsión legal parece que el legislador quiere implantar en la reiterada específica modalidad contractual un régimen similar al previsto en el artículo 17 de la Ley 16/1976, de 8 de Abril, de Relaciones Laborales , y 14 de la Ley 8/1980, de 10 de Marzo, Estatuto de los Trabajadores , imponiendo un límite imperativo máximo de duración del período de prueba, condicionando con ello necesariamente el campo de maniobra del convenio colectivo en este concreto aspecto.

    No parece pues que haya de existir obstáculo alguno a que, como ocurría en aquél pretérito régimen, respetando el límite de duración máximo de un año legalmente establecido, por negociación colectiva se pueda fijar una duración del mismo diferente e inferior al contemplado en el reiterado Real Decreto Ley atendiendo a otros criterios, como pueden ser grupos profesionales o por volumen de trabajadores según empresas.

    TERCERO.- Recuerdan las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de Junio de 1990 y 5 de Octubre de 2001 que para que opere el período de prueba se exige un doble requisito: 1) que se concierte por escrito en el contrato de trabajo, al configurarse como un pacto típico en el inicio del contrato, dependiente de la voluntad de empresa y trabajador, a quienes puede interesar o no pactarlo, por lo que para que se entienda existente no basta con que así se prevea de manera genérica en el Convenio Colectivo (LEG 2001\62) aplicable a la relación laboral que se concierta; y, 2) que, en su caso, la duración del período de prueba esté dentro de los límites que establezcan los Convenios Colectivos pues si las partes legitimadas negociadoras de éstos han regulado y admitido que sea posible una determinada duración, sin infracción legal alguna, la jurisdicción no puede modificarla, pues la regulación del Convenio corresponde a la libertad de negociación de trabajadores y empresarios, que habrán tenido en cuenta las características o peculiaridades relevantes en la empresa (artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores).

    De este modo cuando el período de prueba pactado en el contrato individual de trabajo exceda del fijado en el Convenio Colectivo de aplicación para la categoría o grupo profesional del trabajador, tal cláusula deviene ilícita, en tanto rebase el máximo permitido, en aplicación del artículo 9.1 del Estatuto de los Trabajadores .

    El precepto 19 de la Norma Convencional aplicable, suscrita el 1 de Octubre de 2012 y publicada en el B.O.E. de 29 de Junio de 2013, fechas ambas muy posteriores a la de entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de Febrero, y de la Ley 3/2012, de 6 de Julio, establece que "Podrá concertarse por escrito un período de prueba que en ningún caso podrá exceder de:

    -Técnicos titulados: 6 meses

    -Personal administrativo (Oficial de 1ª, Oficial de 2ª, Auxiliar):1 mes.

    -Resto categorías: 2 meses.

    Así las cosas el pacto de período de prueba plasmado en la cláusula segunda del contrato de trabajo que suscribieron los litigantes no deviene nulo porque se haya pactado una duración de un año en todo caso, sino que solamente queda afectado por la nulidad el exceso de duración respecto de la establecida convencionalmente, quedando rectificada la cláusula ajustando este aspecto a la regulación del Convenio Colectivo, como un supuesto de nulidad parcial regulada en el art.9.1 del Estatuto de los Trabajadores , lo que se ha denominado nulidad parcial coactiva o imperativa (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Febrero de 2009 ).

    No desaparece pues íntegramente el pacto de período de prueba, sino solamente lo relativo a la duración que exceda de la legal o convencionalmente aplicable, como expresa el precitado Alto Tribunal en su Sentencia 19 de Octubre de 1987 , citada en la instancia, en la que se declaró: "El Estatuto de los Trabajadores es en este aspecto terminante al establecer en el artículo 3.1 .c ) que el contrato se regula, después de por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado y por los convenios colectivos «por la voluntad de las partes, manifestada en contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados»".

    Esto último es lo que ha sucedido en el supuesto contemplado, dado que se ha convenido en un contrato individual en materia de período de prueba un pacto menos favorable que el previsto en Convenio colectivo, pacto que ha de reputarse nulo y sustituido por lo establecido en el propio Convenio, según dispone el artículo 9.1 del Estatuto de los Trabajadores .

    La antes reseñada Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Febrero de 2009 aplicó la misma doctrina al exceso de un pacto de prohibición de concurrencia para después de extinguido el contrato de trabajo, mediante el siguiente razonamiento: "debe recordarse que el apartado primero del art.9.1 ET dispone que «si resultase nulo sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados»; con ello viene a consagrarse el régimen común de la nulidad parcial del negocio jurídico, consistente en la eliminación de las cláusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitución por el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas, evitando así el fraude de ley e integrando -frente a la nulidad parcial conservadora- lo que se denomina nulidad parcial coactiva o imperativa (entre las recientes de la Sala Primera, SSTS 03/10/08 -rec. 3962/00 - y 25/09/06 (RJ 2006\6577) -rec. 4815/99 -).

    En atención a lo expuesto no incurre la Resolución impugnada en las infracciones normativas esgrimidas en el recurso examinado lo que determina su consecuente rechazo.

    Por cuanto antecede, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,



    Desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Felicisimo y por la COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 , formada por Tarsila y por Prudencio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Oviedo de fecha 19 de Noviembre de 2013 , dictada en proceso de despido promovido por el primero frente a la segunda, debemos confirmar y confirmamos la Resolución de instancia.

    Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la empresa recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros.

    Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

    Tasas judiciales para recurrir La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

    Están exentos de la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

    Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósito para recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: "37 Social Casación Ley 36-2011" . Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación "recurso" seguida del código "37 Social Casación Ley 36-2011". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

    Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

    Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

    Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.