STSJ AS 560/2024 - Fecha: 27/02/2024
Nº Resolución: 293/2024 - Nº Recurso: 107/2024	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Oviedo
Ponente: MARIA VIDAU ARGÜELLES
ECLI: ES:TSJAS:2024:560 - Id Cendoj: 33044340012024100355


    En OVIEDO, a veintisiete de febrero de dos mil veinticuatro.

    Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. ISOLINA PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española, EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente



    En el RECURSO SUPLICACION 107/2024,formalizado por la LETRADA DOÑA VIRGINIA HERNANDEZ MEERT, en nombre y representación de Erica , contra la sentencia número 254/2023 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 232/2023, seguidos a instancia de Erica frente a MEDICINA ASTURIANA SA, FONDO DE GARANTIA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, siendo MagistradaPonente la Ilma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

    De las actuaciones se deducen los siguientes:



    PRIMERO: Dª Erica presentó demanda contra MEDICINA ASTURIANA SA, FONDO DE GARANTIA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 254/2023, de fecha dieciocho de octubre de dos mil veintitrés.

    SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

    "PRIMERO.- La trabajadora Doña Erica , con DNI NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa MEDICINA ASTURIANA S.A. con CIF A33018292, desde el 2 de mayo de 2013 en virtud de contrato de trabajo indefinido, -a tiempo completo desde el 1/4/2014-, con la categoría de auxiliar administrativo. Venía percibiendo un salario de 2.079,49 euros brutos mensuales, incluida prorrata de pagas extras. Se fija el salario regulador en 68,37 euros (2.079,49Ç x12 meses/365días). El centro de trabajo está situado en la AVENIDA000 NUM001 DIRECCION000 (Oviedo), Hospital Centro Médico de Asturias. (doc 12 actora-incompleto).

    SEGUNDO.- Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del sector de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, Consulta, Asistencia y Análisis Clínicos del Principado de Asturias.

    TERCERO.- Tras el disfrute del permiso de maternidad, la actora se reincorporó al Departamento de Citaciones, aunque por motivos organizativos la trabajadora también prestaba servicios en el Puesto de Información en las mañanas de los viernes.

    Mediante escrito fechado el 20 de junio de 2014 la actora solicitó la reducción de su jornada laboral por guarda de menor y adaptación de jornada, (doc 13 actora), que le fue concedida (indiscutido).

    La actora trasladó al Comité de Empresa (testifical de Sr David ) y a la empresa su preferencia por no prestar servicios en el puesto de Información.

    En 2021 se incorporó el Sr Edemiro como supervisor de Admisiones y Citaciones, y la trabajadora dejó de prestar servicios en el puesto de Información (testifical Sr Eliseo ). Durante el año anterior a su despido, doña Erica prestó servicios en el Puesto de Información tres días en febrero de 2023, por razones de servicio siendo en esas fechas el promedio de agentes del Servicio de Citaciones de 5. (doc 1 R1, testifical Sr Edemiro ).

    De toda la plantilla disponible el 23 de febrero de 2023 únicamente nueve trabajadores (incluida la actora) estaban capacitados para ocupar el puesto de Información. A fecha de realización del cuadrante (16/2/2023), dos estaban en situación de baja, tres estaba cubriendo esas dos bajas y una tercera, y un sexto trabajador cubría unas vacaciones en el Sº de Radiología.

    El jueves 23 de febrero de 2023 dos trabajadoras tenían descanso, de forma que solo quedaban disponibles para las tareas de información la actora y su compañero Evelio , asignándosele dichas tareas a Erica por la mañana y a Evelio por la tarde. Finalmente, al iniciarse la semana, se pudo contar con Guadalupe en el mostrador de admisiones por haberse recuperado, y sustituyó a Erica en Información durante el descanso de 11:55 a 12:10. (doc 6 MA S.A.)

    CUARTO.- A principios de año 2023, se celebró una Asamblea de trabajadores del Centro Médico de Asturias para debatir y decidir una propuesta salarial de la empresa. La actora intervino manifestando su disconformidad y, tras su intervención fue aplaudida. El resultado de la votación fue finalmente contrario a la propuesta empresarial (testifical Sra. David ). No consta que la empresa tuviese conocimiento de la intervención de la trabajadora, ni de su opinión sobre la propuesta.

    QUINTO.- El 14 de febrero de 2023 la paciente Magdalena . presentó reclamación en formulario oficial de consumo ante la empresa en los siguientes términos: "habiendo concertado consulta para el 14 de febrero de 2023 (ginecología) y al no estar segura de la hora he llamado el día 13 de febrero de 2023 y me han dicho que enviaron mensaje al teléfono. Al no haber recibido mensajes, hoy hacia las 13:15 horas he vuelto aque me habían enviado un mensaje al teléfono. Al decirle que no había recibido ningún mensaje, preguntarle a qué teléfono lo habían enviado, la respuesta fue que al mismo desde donde estaba llamado. Al insistir por mi parte que no había recibido ningún mensaje, me contesta que tengo que tenerlo, que puedo venir y me enseñan cómo buscarlo en mi teléfono, que no es un mensaje de WhatsApp. Al responderle sorprendida de tal ofrecimiento, añado que acabo de recibir un mensaje de la CLINICA000 que cómo me va a enseñar a buscar un mensaje. En conclusión, me ha parecido ofensivo, rayando en la falta de respeto, y esto no tiene tanto que ver con si sé o no buscar un mensaje, que podría ser, sino con la forma de dirigirse a alguien. Me decido a manifestarme por escrito ya que es la segunda vez en pocos días que recibo respuestas totalmente inadecuadas, aunque no sé si habrá sido la misma persona que hoy me ha atendido y que me ha dicho que su nombre es Erica . Gracias por su atención" . (doc R2, doc 7 MA S.A.)

    SEXTO.- Recibida la anterior reclamación, según el protocolo habitual, fue remitida por el Servicio Jurídico del Hospital al responsable del Servicio, Don Edemiro , supervisor del Departamento de Admisiones y Citaciones, para que intentare esclarecer los hechos. El Sr. Edemiro llamó en primer lugar a la paciente, a fin de disculparse en nombre de la empresa, en la mañana del 15 de febrero. Durante la conversación se interesó por los detalles que hicieron a la paciente considerar el trato como ofensivo y le preguntó sobre los detalles de la primera vez en la que indicaba haber recibido un trato inadecuado. La paciente le explicó que había ocurrido el día que se le dio la cita, y al preguntar el motivo de la demora de un mes, se le indicó "no pretenderá llamando con tan poca antelación obtener una cita más pronto". La paciente calificó el trato recibido en las llamadas de "prepotente y desproporcionado". Y reafirmó que la llamada del día anterior había sido atendida por Erica . Concluyó señalando que no debía pasar estos dos actos por entender que la imagen de la empresa podía verse deteriorada por esas atenciones. (Doc 5 MA S.A.).

    SÉPTIMO.- Tras la llamada a la paciente, el Sr Edemiro verificó en los registros informáticos de las citas otorgadas, resultando que la persona que dio la cita el día 17 de enero de 2023 fue también la Sra. Erica . Ese mismo día 15 de febrero de 2023 se reunió con la trabajadora para conocer su versión de los hechos, quien le confirmó que recordaba perfectamente la llamada del día anterior, y le explicó que era "la típica paciente que tenía predisposición a que le sentara mal todo" y que por ello le dijo algo similar a que quizás "no supiera mirar un formato SMS", y que si quería aprovechara la visita de la tarde para pasar por Atención al Cliente para descartar algún problema con el envío del SMS estaba en su derecho. El Sr Edemiro le preguntó sobre su actuación cuando la paciente le insistía en que el SMS no le había llegado, contestando que revisó la funcionalidad de envío de SMS y que del nº de teléfono comprobó "que los dos primeros dígitos del teléfono que salían en pantalla coincidían con los de la ficha de la paciente". Posteriormente el Sr Edemiro comprobó que el campo teléfono estaba conformado por diez dígitos en vez de nueve, lo que hacía imposible que la paciente recibiera el SMS. Sobre la llamada de 17 de enero de 2023 la trabajadora manifestó que no recordaba si había sido ella o no la persona que otorgó la atención, pero reconoció que habitualmente suele indicar que por agenda es imposible citarse con tan poca antelación. El Sr Edemiro efectuó unas notas relatando lo actuado que figuran en los autos. (doc 5 MA S.A. y testifical Sr Edemiro ).

    OCTAVO.- El 23 de febrero de 2023 se personaron en el centro Médico de Asturias los tíos de Sra. Ángeles (Responsable Asistencial Galicia Asturias Sanitas), Doña Belen (86 años) y Don Valeriano (88 años), que acudían a una consulta clínica. Solían acudir acompañados de su sobrina, sin embargo, en esta ocasión, no pudo. Se dirigieron al mostrador de Información para consultar donde estaba la consulta del Dr. Pedro Jesús y la actora les pidió la tarjeta, sin facilitarles la información solicitada. En el puesto de Información no se diligencian admisiones, ni se piden las tarjetas de asistencia. El Sr Valeriano llamó nervioso a su sobrina comunicando que tenía un problema, y ésta habló por teléfono con la actora, identificándose como directora médica de Sanitas e intentando solucionarlo, sin conseguirlo con una respuesta descortés por parte de la actora. Por tanto, Doña Ángeles llamó a Doña Estela , del servicio de Atención al Paciente, pidiéndole que auxiliase a sus parientes lo que hizo doña Estela , acompañándolos a la consulta del Dr. Pedro Jesús en la tercera planta y tranquilizándolos dado que estaban "angustiados". Luego llamó a Doña Ángeles para decirle que todo estaba bien. El Sr Edemiro le preguntó sobre lo ocurrido (testifical Sra. Estela ).

    NOVENO.- El 23 de febrero de 2023 la Sra. Ángeles (Responsable Asistencial Galicia Asturias Sanitas) remitió al Sr Eliseo , Director de gestión y RR.HH. del hospital, un correo electrónico del siguiente tenor literal:

    "Buenos días Eliseo , Acabo de volver a hablar con mi tío, me indica que se encontraba muy nervioso y que no quiere hablar de ello. Que agradece mucho el trato de Estela , y el personal del área de consultas, así como el Doctor.

    Como te comenté esta mañana, hoy tenía cita mi tía Belen. con DNI..., a las 12 con el Dr. Pedro Jesús , neurología.

    Ella tiene 86 años, y mi tío 88. Como te indiqué, yo volvía hoy de Galicia y no llegué a tiempo para acompañarlos.

    Les indiqué que se dirigieran al mostrador de información, que se encuentra al lado del quiosco, entrando a la izquierda, y le consultaran a la persona que allí se encontrara dónde estaba la consulta del Dr y se dirigieran al mostrador de la consulta y le entregaran la tarjeta e indicaran que el Dr. les estaba esperando de 12 a 13h, que había hablado conmigo.

    Me llama mi tío, muy nervioso, indicándome que la persona de dicho mostrador le dice que no puede pasar al no traer tarjeta, porque en ese momento no la encontraba. Le dije que si podía ponerse al teléfono la persona de Atención al cliente y me atendió una mujer. Me presenté y le dije que era Ángeles , y llevaba la Dirección Médica de Asturias, a lo que me contestó "¿Y qué?". La verdad es que me quedé totalmente abrumada con semejante respuesta, y le dije si me permitía por favor explicarle. Me responde que está trabajado y que no sabe por qué "este señor" le pasa el teléfono. Le dije que por favor le indicara dónde se encontraba la consulta del Dr. que yo había hablado con él, y me contesta "ya se lo he dicho, pero si no trae tarjeta tiene usted que enviárnosla por fax para hacer la recepción del paciente". Le indiqué que me encontraba de viaje (en ese momento en una estación de servicio en Barr) pero que era paciente del centro y que enviaría el número de tarjeta a la llegada a la oficina.

    Le pregunto su nombre, no me contesta y se cuelga la llamada.

    Tal y como te comenté, te traslado esta situación para vuestro conocimiento, no por ser familiar mío, sino porque considero y así lo creo, que el trato a los pacientes en vuestro centro siempre ha sido exquisito, y más tratándose de clientes de tan avanzada edad que se encuentran muy vulnerables a la hora de asistir a un centro hospitalario y me ha resultado una situación muy desagradable.

    Llamé enseguida a Estela , que me atendió como siempre, con todo su cariño, comprensión, predisposición, y salió a acompañarlos y tranquilizarlos. Reitero mi agradecimiento y el de mi tío.

    Te confirmo que la hora de llamada de mi tío y la hora a la que hablé con la señora de información es a las 11:40.

    Un abrazo y muchas gracias por todo de nuevo. (doc R3, doc 9 M.A. S.A.

    DÉCIMO.- El día 24 de febrero de 2023 el Sr Eliseo convocó a la trabajadora y le pidió explicaciones sobre los hechos relatados en el email anteriormente transcrito sin que las verificara ni se disculpara. (Testifical Sr Eliseo ).

    UNDÉCIMO.- Mediante carta de despido fechada el 24 de febrero de 2023 (doc 1 MA S.A.), del siguiente tenor literal, se comunicó a la trabajadora:

    "Muy señora nuestra:

    Por la dirección del hospital se han constatado los siguientes HECHOS:

    1.La paciente Dña. Magdalena formuló reclamación nº NUM002 el 14-2-2023 en la que refiere haber llamado el 13-2 al servicio de citaciones para solicitar confirmación de la hora de consulta que tenía fijada para ese 14-2 y que, al manifestar que no había recibido el SMS de recordatorio de la cita, le responde Ud. ( Erica ) de forma irrespetuosa y despectiva que tiene que tenerlo y que si no sabe buscarlo que puede pasar por el hospital para que le enseñen cómo hacerlo, añadiendo la reclamante que se decide a denunciarlo porque es la segunda vez en pocos días que recibe un trato desconsiderado desde el servicio de citaciones del hospital.

    Remitida por el servicio jurídico la reclamación para informe a la dirección de gestión, desde ésta se contacta con la paciente para trasladarle las disculpas correspondientes, aclarando la paciente que la anterior ocasión en que recibió un trato irrespetuoso fue el 17-1-2023, al solicitar la cita programada para el 14-2, momento en el que se le hizo con tono despectivo el comentario siguiente: "no pretenderá llamando con tan poca antelación obtener una cita más pronto". Efectuada desde la dirección de gestión la averiguación correspondiente, se ha comprobado que fue Ud. quien atendió también esta llamada, aunque, preguntada al respecto, trató de ocultarlo manifestando no recordarlo, si bien reconoció que sí suele Ud. indicar que por agenda es imposible citarse con tan poca antelación.

    En cuanto al mensaje de SMS, desde la dirección de gestión se ha comprobado que efectivamente la paciente no lo recibió como afirmaba, y Ud. se permitió poner en cuestión, dado que había un error en el número de teléfono, error que Ud. no detectó pese a que podría haberlo hecho de haber actuado con la mínima diligencia exigible dado que, conforme se recoge en las instrucciones facilitadas por escrito al efecto, la identificación de los pacientes debe realizarse con expresa comprobación de su número de teléfono, comprobación que, en consecuencia, o no hizo o hizo Ud. de manera negligente.

    Recabadas de Ud. las correspondientes explicaciones por su supervisor, además de lo ya indicado respecto de la primera llamada, afirmó Ud. recordar la llamada del día 13-2, que la paciente "era la típica que tenía predisposición a que le sentara mal todo" y reconoció haberle respondido que quizás no supiera mirar un formato de SMS.

    El trato dispensado por Ud. a la paciente de referencia, de 75 años de edad, cuestionando su versión de los hechos sin hacer la mínima comprobación exigible y, además, permitiéndose un comentario manifiestamente irrespetuoso había ella después de haberle trasladado días antes otro comentario igualmente irrespetuoso y despectivo, pone de manifiesto una forma de desempeñar sus funciones de atención al público negligente y radicalmente incompatible con los estándares mínimos exigidos en este hospital.

    2.El día de ayer, 23-2-2023, la paciente Dña. Belen , de 86 años de edad, acudió al hospital para una cita programada en el Servicio de Neurología con el Dr. Pedro Jesús , a las 12 h, acompañada por su esposo de 88 años. A su llegada al hospital sobre las 11:30 h, se dirigieron ambos al servicio de información en el que se encontraba Ud. realizando su actividad laboral para requerir información sobre la ubicación de la consulta del referido Dr. Pedro Jesús . En lugar de proporcionarle a la paciente y esposo la información requerida, les reclamó Ud. la tarjeta de su seguro, a lo que el esposo de la paciente, tras no localizarla, le hizo ver que lo que le pedía era la ubicación de la consulta del doctor, insistiendo Ud. en su negativa a proporcionarle dicha información si no le exhibía la referida tarjeta, negativa que poco después le reiteró Ud. a la sobrina de la paciente cuando contactó con Ud. a través del teléfono del esposo que éste le pasó, requiriéndole Ud.

    que enviara una copia de la tarjeta por fax pese a explicarle que eran pacientes del hospital, que ella era la responsable de la dirección médica para Asturias de la aseguradora de la paciente, SANITAS, y que el doctor Pedro Jesús estaba avisado por ella del asunto. Señalar que cuando el esposo de la paciente le pasó a Ud. el teléfono para que permitiera a la sobrina explicarle la situación, Ud. respondió en tono descortés que estaba trabajando y que no sabía por qué "este señor" le pasaba el teléfono y que, además, cuando más adelante le preguntó su nombre, Ud. le colgó el teléfono. Ante la situación de desvalimiento e indefensión en que se encontraban sus tíos y el trato que Ud. les había dispensado tanto a ellos como a la directora médica de SANITAS en Asturias, ésta contactó con Estela en el Servicio de Atención al Paciente, quien no tuvo ningún problema en atender debidamente a la paciente y a su esposo y no solo indicarles la ubicación de la consulta sino acompañarlos hasta la misma dando que percibió que, dada su avanzada edad y estado de salud, se encontraban angustiados por la situación que Ud. les había hecho vivir.

    La dirección del hospital ha tenido conocimiento de esos hechos a través de una queja remitida por la aseguradora de la paciente, SANITAS.

    Si la primera conducta descrita pone de manifiesto, como quedó dicho, una forma de desempeñar sus funciones de atención al público negligente y radicalmente incompatible con los estándares mínimos exigidos en este hospital, la que tuvo lugar en el día de ayer evidencia que su continuidad como trabajadora este este hospital es sencillamente inviable ya que, como sabe, el adecuado trato a nuestros pacientes es una exigencia ineludible para todos y cada uno de los trabajadores de este hospital y el trato que Ud. le dispensó a la Sra.

    Belen y su esposo sería, fuese quien fuese su destinatario, inadmisible por irrespetuoso y desconsiderado pero resulta a todas luces más grave atendiendo a que sus destinatarios son dos ancianos de 86 y 88 años de edad con un delicado estado de salud. Las conductas descritas suponen, por tanto, un incumplimiento muy grave de sus obligaciones contractuales por transgresión de la buena fe contractual subsumible en la causa de despido disciplinario establecida en el art. 54-2, d) del Estatuto de los Trabajadores.

    En consecuencia, por la presente le comunico que, con efectos al día de hoy, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 49-k) y 54 del Estatuto de los Trabajadores, se da por extinguida por despido disciplinario su relación laboral con esta empresa.

    Queda desde este momento a su disposición, en el domicilio de la empresa, la correspondiente liquidación y finiquito.

    Le agradeceríamos firme el correspondiente recibí de la presente comunicación.

    Atentamente." Le fue notificada el mismo 24 de febrero de 2023, firmando la recepción con "No conforme", y habiendo solicitado la trabajadora, firmó la carta en presencia de un representante de los trabajadores.

    DUODÉCIMO.- En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22 del Convenio Colectivo del sector de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, Consulta, Asistencia y Análisis Clínicos del Principado de Asturias, la empresa comunicó el despido disciplinario al Comité de Empresa el 24 de febrero de 2023, firmando la recepción de notificación Doña Marcelina .(doc 2 MA S.A.).

    DÉCIMO TERCERO.- El mismo 24 de febrero de 2023 la trabajadora envió correo electrónico al Comité de Empresa formulando queja al entender que era relegada cuando se le sacaba de su puesto en el Departamento de Citaciones a un mostrador de citas en la planta baja o los viernes a Información. El 7 de marzo de 2023 comunicó a Doña Mercedes que hacía unos días había solicitado las nóminas del último año y reiteraba la solicitud al no tener acceso al portal del empleado al causar baja en la empresa. (doc 5 y 6 actora) DÉCIMO CUARTO.- Disconforme la trabajadora con el despido, el 16 de marzo de 2023 formuló papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación. El acto fue celebrado el 30 de marzo de 2023 con el resultado de sin avenencia.

    DÉCIMO QUINTO.- El 3 de abril de 2023 se interpuso demanda ante los Juzgados de lo Social solicitando la declaración judicial de nulidad e indemnización adicional, o subsidiariamente de improcedencia del despido, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

    DÉCIMO SEXTO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado representación laboral ni sindical en el año anterior al despido

    DÉCIMO SÉPTIMO.- Mediante carta fechada el 27 de febrero de 2023 el Director de Gestión del Centro Médico de Asturias reiteró las disculpas a la paciente Dª Magdalena . en relación con la reclamación de 14 de febrero anterior, manifestándole que se habían adoptado las medidas encaminadas a evitar esa situación. (doc 8 MA S.A.)

    DÉCIMO OCTAVO- La actora fue sancionada el 6 de febrero de 2015 con Amonestación por escrito por una falta grave del artículo 31 del Convenio Colectivo. Formuló demanda ante los Juzgados de lo Social dando lugar al procedimiento SAN 226/2015 del nº 2 de los de Oviedo. Por Decreto de 20 de mayo de 2015 se le tuvo por desistida. (doc 3 y 4 MA S.A.)."

    TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

    "Desestimando la demanda interpuesta por Doña Erica contra la empresa MEDICINA ASTURIANA S.A.

    con intervención del MINISTERIO FISCAL y del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro procedente el despido comunicado a la trabajadora el 24 de febrero de 2023, y extinguida la relación laboral sin derecho a indemnización alguna, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra."

    CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Erica formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

    QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de enero de 2024.

    SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de febrero de 2024 para los actos de votación y fallo.

    A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,



    PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la actora contra la empresa Medicina Asturiana SA, en la que, impugnando el despido disciplinario del que había sido objeto el 24 de febrero de 2023, interesa fuese declarada su nulidad por vulneración de derechos fundamentales con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, más una indemnización de 30.000 euros por daños y perjuicios, solicitando con carácter subsidiario la declaración de improcedencia con sus consecuencias legales.

    Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la trabajadora demandante, cuya representación letrada en el recurso que interpone formula tres motivos de suplicación todos ellos al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS. El recurso interpuesto ha sido impugnado de contrario tanto por la empresa demandada como por el Ministerio Fiscal, que solicitan la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

    SEGUNDO: En el primero de los motivos se denuncia por la parte recurrente la infracción, por incorrecta aplicación, del apartado d) del artículo 54.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, del artículo 7 del convenio de la OIT n 158, y de la jurisprudencia que lo desarrolla, al entender la juzgadora que el despido debía de ser calificado como procedente.

    Su discurso argumentativo puede resumirse, fundamentalmente, en las dos siguientes alegaciones:

    a- Que para que un incumplimiento laboral pueda operar como causa válida que ampare la extinción de una relación laboral, se ha de determinar la existencia de un incumplimiento de la trabajadora que resulte constitutivo de despido disciplinario, y que para justificar el despido en la sentencia se reproducen los motivos contenidos en la carta de despido, que consisten en dos reclamaciones presentadas por pacientes ante la empresa y frente a la trabajadora los días 14 y 23 de febrero de 2023.

    Señala la parte recurrente respecto de la primera queja, que en la sentencia recurrida solamente se tiene en cuenta la testifical de dos superiores de la trabajadora, que son parte interesada y que incurren entre ellos en contradicciones, y tras hacer una descripción de lo sucedido, afirma que lo ocurrido se aleja del trato irrespetuoso y ofensivo del que se le acusa a la actora, que queda sujeta únicamente a la interpretación de la paciente que se trata de una persona mayor, y que el hecho de preguntarle si ha mirado en su bandeja de SMS no puede entenderse como trato irrespetuoso ni ofensivo. Añade que la falta de apreciación de error numérico no puede calificarse de culpable teniendo en cuenta el número de llamadas que reciben los trabajadores en ese puesto. Afirma que en la sentencia se omite el dato contenido en la queja en la que se dice "me decido a manifestarme por escrito ya que es la segunda vez en pocos días que recibo respuestas totalmente inadecuadas, aunque no sé si habrá sido la misma persona que hoy me ha atendido y que su nombre es Erica ", habiendo dado preferencia la juez a la testifical de un superior que participó en el despido, Sr. Edemiro , que afirma que en ambas ocasiones había sido Erica , y que dijo que lo había comprobado a través de los servicios informáticos al quedar todo registrado, habiendo aportado un pantallazo que acredita la atención de una llamada pero no de quien. En relación con la segunda reclamación, afirma que la trabajadora simplemente se limitó a indicar al paciente, conforme la correcta realización de sus funciones, que podía realizar la admisión de la citación sacando número en el monitor (tal y como se hace en la mayoría de centros hospitalarios, como por ejemplo, en el HUCA), y que no se llega a entender como unos pacientes que se afirman habituales del Centro Médico Asturias, y que en tantas ocasiones acudieron acompañados por su sobrina, no sepan el proceder que tienen que llevar a cabo cuando tienen una cita en el centro hospitalario en cuestión, como considera que se desprende de la testifical que indica, y señala que esta reclamación es realizada casualmente diez días después y por una persona que tiene tal nivel de relación con el director de gestión y recursos humanos del hospital, que en lugar de realizar la queja por el canal oficial, le llama, y luego también le escribe el correo.

    Considera la parte recurrente que la medida adoptada por la empresa carece de los estándares mínimos de objetividad y proporcionalidad para tomar la medida del despido disciplinario de la actora, y que ha quedado más que demostrado que ni se ha aportado la prueba telefónica solicitada por la parte, y que ni incluso, de ser ciertas las acusaciones, cabría considerar que las mismas revisten la suficiente entidad y gravedad como para justificar un despido disciplinario, tratándose de hechos puntuales cuya interpretación queda supeditada al parecer subjetivo del paciente, y que con la aportación por la actora de varias cartas de apoyo de pacientes se demuestra el trato exquisito. Concluye haciendo mención al contenido de unas sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y de Asturias, para sostener que la conducta no presenta la gravedad y culpabilidad necesaria para justificar el despido, y que en otros casos (refiriéndose a las sentencias que obran al folio 67), la empresa demandada en incumplimientos de mayor gravedad la sanción impuesta fue de suspensión de empleo y sueldo durante 40 días.

    b- Sostiene también en el motivo la falta de las formalidades necesarias de cara al despido de la trabajadora, y tras hacer referencia a manifestaciones del abogado de la demandada en el acto del juicio, y del testigo Sr.

    Eliseo , señala que el despido fue inmediato, y que la ausencia de formalidad de restringir a la trabajadora de la oportunidad de explicarse, contraviene tanto la propia normativa interna de la demandada, que en su código de conducta (punto 10 del Código de Conducta de Medicina Asturiana, S.A, respecto del procedimiento sancionador, que obra en el folio número 61) señala: "No podrá sancionarse a un empleado sin haberle dado previo trámite de audiencia y oportunidad de presentar cuantas pruebas y alegaciones considere conveniente", como el artículo número 7 del Convenio núm. 158 de la OIT, y la numerosa jurisprudencia que afirma que son improcedentes los despidos disciplinarios de trabajadores a los que no se les dio oportunidad de defenderse ni explicar la situación con anterioridad a la decisión extintiva (haciendo referencia a dos sentencias, una del TSJ de Islas Baleares y otra del de Asturias).

    Concluye el motivo manifestando que el despido tiene que ser declarado improcedente, pues carece de las notas necesarias de culpabilidad y gravedad, y no cumple ni con las mínimas formalidades que se deben llevar a cabo a la hora del despido.

    Con respecto de estas alegaciones realizadas en defensa de la calificación del despido como improcedente, cabe señalar en primer lugar que las que son realizadas con referencia a la falta de formalidades necesarias, no pueden ser tenidas en cuenta, pues con ello la parte recurrente está introduciendo en el recurso cuestiones que no fueron planteadas en la instancia, y que como cuestión nueva que es no tienen cabida en el recurso de suplicación, según señala reiterada doctrina jurisprudencial, contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2001 -rec. 4847/2000- y de 23 de abril de 2012, -rec. 77/2011-), manifestándose al respecto en la primera de ellas que: "Es doctrina de esta Sala, contenida de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo. (...) El concepto de «cuestión nueva» de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17-12- 1991 rec. 456/1991, toda «falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal».

    En todo caso, en relación con las manifestaciones realizadas, habría que tenerse en cuenta lo recogido en los ordinales séptimo y décimo del relato de hechos probados en los que consta como la empresa el día 15 de febrero se reunión con la trabajadora para conocer su versión de los hechos, y como el 24 de febrero fue también convocada la trabajadora por Sr. Eliseo (el director de gestion y recursos humando del hospital), y se le pidió explicaciones sobre los hechos relatados en el email recibido el día anterior y remitido por la Sra. Ángeles.

    Por otro lado ha de indicarse que para el análisis de la censura que en el motivo se efectúa por la parte recurrente, y entre la que no puede entenderse comprendida la de la jurisprudencia que se dice denunciar pues las únicas sentencias citadas en el motivo son de Tribunales Superiores de Justicia que como tales no pueden basar o fundamentar un recurso de suplicación, la Sala necesariamente ha de partir del relato fáctico de la sentencia de instancia que no ha sido objeto de impugnación alguna, y por lo tanto de los datos en dicho relato contenidos, y lo que no puede pretender la parte, que no contraviene tal relato mediante el adecuado y correspondiente motivo establecido al efecto para lograr la revisión de hechos probados, es que se efectúe por la Sala una nueva o distinta valoración de la prueba practicada en la instancia, y con ello tener en cuenta premisas fácticas distintas de las que, no combatidas en debida forma y por lo tanto inalteradas, constituyen necesariamente el punto de partida para el examen de la decisión judicial.

    Pues bien la parte recurrente cuestiona la realidad de los hechos constatados en la carta de despido, y su tesis al respecto pasa en realidad por sustituir la valoración de las pruebas que ha sido efectuada por la juzgadora a quo dentro de los límites del artículo 97.2 LRJS, entre ella las testificales, para pretender dar preferencia a una tesis propia, pero que resulta huérfana de datos acreditados que la avalen.

    Los hechos acreditados a tomar en consideración para valorar la conducta de la trabajadora recurrente son los siguientes:

    - La trabajadora, que tiene la categoría de auxiliar administrativo, viene prestando servicios en el Departamento de citaciones desde su disfrute del permiso de maternidad, aunque por motivos organizativos también venía prestando servicios en el puesto de información en las mañanas de los viernes, hasta que en el año 2021, y de acuerdo con sus preferencias expuestas, dejó de prestar los servicios en el puesto de información. Por razones de servicio en el año anterior a su despido prestó servicios en el puesto de información tres días en el mes de febrero de 2023.

    - El 14 de febrero de 2023 fue presentada ante la empresa por una paciente, Magdalena ., una reclamación en formulario oficial de consumo, en los siguientes términos: "habiendo concertado consulta para el 14 de febrero de 2023 (ginecología) y al no estar segura de la hora he llamado el día 13 de febrero de 2023 y me han dicho que enviaron mensaje al teléfono. Al no haber recibido mensajes, hoy hacia las 13:15 horas he vuelto a llamar y me han informado que la consulta era hoy a las 18:15 h. así como que me habían enviado un mensaje al teléfono. Al decirle que no había recibido ningún mensaje, y preguntarle a qué teléfono lo habían enviado, la respuesta fue que al mismo desde donde estaba llamado. Al insistir por mi parte que no había recibido ningún mensaje, me contesta que tengo que tenerlo, que puedo venir y me enseñarán cómo buscarlo en mi teléfono, que no es un mensaje de WhatsApp. Al responderle sorprendida de tal ofrecimiento, añado que acabo de recibir un mensaje de la CLINICA000 que cómo me va a enseñar a buscar un mensaje. En conclusión, me ha parecido ofensivo, rayando en la falta de respeto, y esto no tiene tanto que ver con si sé o no buscar un mensaje, que podría ser, sino con la forma de dirigirse a alguien. Me decido a manifestarme por escrito ya que es la segunda vez en pocos días que recibo respuestas totalmente inadecuadas, aunque no sé si habrá sido la misma persona que hoy me ha atendido y que me ha dicho que su nombre es Erica . Gracias por su atención".

    Una vez recibida la reclamación, la misma, según el protocolo habitual, fue remitida por el Servicio Jurídico del Hospital al responsable del servicio, Sr. Edemiro , supervisor del Departamento de Admisiones y Citaciones, a fin de esclarecer los hechos. El Sr Edemiro en la mañana del día 15 de febrero llamó en primer lugar a la paciente, a fin de disculparse en nombre de la empresa, interesándose en la conversación por los detalles que hicieron a la paciente considerar el trato como ofensivo y le preguntó sobre los detalles de la primera vez en la que indicaba haber recibido un trato inadecuado. La paciente le explicó que había ocurrido el día que se le dio la cita, y que al preguntar el motivo de la demora de un mes, se le indicó "no pretenderá llamando con tan poca antelación obtener una cita más pronto". La paciente calificó el trato recibido en las llamadas de "prepotente y desproporcionado". También reafirmó que la llamada del día anterior había sido atendida por Erica . Tras esa llamada, el Sr Edemiro comprobó los registros informáticos de las citas otorgadas, resultando que la persona que había dado la cita el día 17 de enero de 2023 fue también Erica . Ese mismo día 15 de febrero de 2023 el Sr. Edemiro se reunió con la demandante para conocer su versión de los hechos, quien le dijo que recordaba perfectamente la llamada del día anterior, y le explicó que era "la típica paciente que tenía predisposición a que le sentara mal todo" y que por ello le dijo algo similar a que quizás "no supiera mirar un formato SMS", y que si quería aprovechara la visita de la tarde para pasar por Atención al Cliente para descartar algún problema con el envío del SMS estaba en su derecho. El Sr Edemiro también le preguntó sobre su actuación cuando la paciente le insistía en que el SMS no le había llegado, contestando que revisó la funcionalidad de envío de SMS y que del nº de teléfono comprobó "que los dos primeros dígitos del teléfono que salían en pantalla coincidían con los de la ficha de la paciente". Posteriormente por el Sr Edemiro se comprobó que el campo teléfono estaba conformado por diez dígitos en vez de nueve, lo que hacía imposible que la paciente recibiera el SMS.

    Sobre la llamada de 17 de enero de 2023 la trabajadora manifestó que no recordaba si había sido ella o no la persona que otorgó la atención, pero reconoció que habitualmente suele indicar que por agenda es imposible citarse con tan poca antelación.

    - El día 23 de febrero de 2023 se personaron en el centro Médico de Asturias los tíos de Sra. Ángeles (que es la responsable asistencial Galicia Asturias de Sanitas), Dª Belen (86 años) y D. Valeriano (88 años), que acudían a una consulta clínica. Solían acudir acompañados de su sobrina, sin embargo, en esta ocasión, no pudo. Se dirigieron al mostrador de información para consultar donde estaba la consulta del Dr. Pedro Jesús y la actora les pidió la tarjeta, sin facilitarles la información solicitada. En el puesto de información no se diligencian admisiones, ni se piden las tarjetas de asistencia. D. Valeriano entonces llamó nervioso a su sobrina comunicando que tenía un problema, y ésta habló por teléfono con la demandante, identificándose como directora médica de Sanitas e intentando solucionarlo, sin conseguirlo con una respuesta descortés por parte de la actora. Tras ello la Sra. Ángeles llamó a Dª Estela , del servicio de Atención al Paciente, pidiéndole que auxiliase a sus parientes lo que hizo Dª Estela , acompañándolos a la consulta del Dr. Pedro Jesús en la tercera planta y tranquilizándolos dado que estaban angustiados. Luego llamó a Ángeles para decirle que todo estaba bien.

    Ese mismo día, la Sra. Ángeles remitió al Director de Gestión y RR.HH. del hospital, un correo electrónico del siguiente tenor literal: " Buenos días Eliseo , Acabo de volver a hablar con mi tío, me indica que se encontraba muy nervioso y que no quiere hablar de ello. Que agradece mucho el trato de Estela , y el personal del área de consultas, así como el Doctor. Como te comenté esta mañana, hoy tenía cita mi tía Belen . con DNI..., a las 12 con el Dr. Pedro Jesús , neurología. Ella tiene 86 años, y mi tío 88. Como te indiqué, yo volvía hoy de Galicia y no llegué a tiempo para acompañarlos. Les indiqué que se dirigieran al mostrador de información, que se encuentra al lado del quiosco, entrando a la izquierda, y le consultaran a la persona que allí se encontrara dónde estaba la consulta del Dr. y se dirigieran al mostrador de la consulta y le entregaran la tarjeta e indicaran que el Dr. les estaba esperando de 12 a 13h, que había hablado conmigo. Me llama mi tío, muy nervioso, indicándome que la persona de dicho mostrador le dice que no puede pasar al no traer tarjeta, porque en ese momento no la encontraba. Le dije que si podía ponerse al teléfono la persona de Atención al cliente y me atendió una mujer.

    Me presenté y le dije que era Ángeles , y llevaba la Dirección Médica de Asturias, a lo que me contestó "¿Y qué?".

    La verdad es que me quedé totalmente abrumada con semejante respuesta, y le dije si me permitía por favor explicarle. Me responde que está trabajado y que no sabe por qué "este señor" le pasa el teléfono. Le dije que por favor le indicara dónde se encontraba la consulta del Dr. que yo había hablado con él, y me contesta "ya se lo he dicho, pero si no trae tarjeta tiene usted que enviárnosla por fax para hacer la recepción del paciente".

    Le indiqué que me encontraba de viaje (en ese momento en una estación de servicio en Barre) pero que era paciente del centro y que enviaría el número de tarjeta a la llegada a la oficina. Le pregunto su nombre, no me contesta y se cuelga la llamada. Tal y como te comenté, te traslado esta situación para vuestro conocimiento, no por ser familiar mío, sino porque considero y así lo creo, que el trato a los pacientes en vuestro centro siempre ha sido exquisito, y más tratándose de clientes de tan avanzada edad que se encuentran muy vulnerables a la hora de asistir a un centro hospitalario y me ha resultado una situación muy desagradable. Llamé enseguida a Estela , que me atendió como siempre, con todo su cariño, comprensión, predisposición, y salió a acompañarlos y tranquilizarlos. Reitero mi agradecimiento y el de mi tío. Te confirmo que la hora de llamada de mi tío y la hora a la que hablé con la señora de información es a las 11:40.Un abrazo y muchas gracias por todo de nuevo" . El día 24 de febrero de 2023 el Sr Eliseo (que es el Director de Gestión y RRHH) convocó a la trabajadora y le pidió explicaciones sobre los hechos relatados en el email que había sido remitido por la Sra. Ángeles sin que la actora las verificara, ni se disculpara.

    Este relato fáctico avala que la conducta sancionada, como señala de forma argumentada la sentencia de instancia, se considere que constituye un acto grave y culpable de trasgresión de la buena para con la empresa, que conforme con el artículo 54.1 y 2 d) del Estatuto de los Trabajadores, ampara el despido disciplinario decidido por la parte demandada.

    En relación a la transgresión de la buena fe contractual cabe traer a colación la sentencia la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2024 (rec. 3852/22), en la que, recordando doctrina anterior, indica "que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas", y contiene un resumen de los criterios aplicables cuando se trate de examinar eventuales quiebras del deber de buena fe, manifestando:

    a) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

    b) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

    c) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

    d) Igualmente, carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

    e) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

    Aplicando la citada doctrina jurisprudencial al concreto supuesto objeto de este recurso de suplicación, debe concluirse, ratificando así el criterio de la juzgadora de instancia, que los elementos de gravedad y de culpabilidad aparecen constatados en la conducta de la actora, teniendo en cuenta los datos recogidos en los inmodificados hechos probados, en los términos ya expuestos anteriormente, y toda vez que los mismos revisten una gravedad suficiente como para justificar el cese disciplinario, y encajar en el tipo infractor referido por la empleadora. Y es que nos encontramos en el ámbito sanitario, en el que los encargados de dispensar una atención deben cuidar especialmente de la que se ha de facilitar al paciente, que tiene que ser prestada con el debido respeto y consideración. La actuación de la demandante en la atención telefónica prestada el día 14 de febrero de 2023 a una paciente que había llamado al centro hospitalario para preguntar sobre la hora de la consulta que tenía concertada para ginecología ese día, y toda vez que no había recibido el mensaje telefónico que le habían dicho el día anterior que se le enviaría, no se corresponde con el debido trato respetuoso y de amabilidad que ha de guiar su comportamiento, con el consiguiente deterioro que ello conlleva para la imagen de su empleadora, pues la trabajadora, tras decirle la paciente que no había recibido el mensaje y preguntarle a que número lo había remitido, le responde que fue al mismo número desde donde se estaba llamando (lo que en realidad no comprobó adecuadamente), que lo tiene que tener en su móvil, y que podía irse al centro y le enseñaban como buscarlo en el teléfono, sucediendo que la demandante, fue la misma trabajadora que cuando a esta paciente se le dio la cita para la consulta el día 17 de enero de 2023, y preguntó sobre el motivo de la demora de la cita dada, le respondió "no pretenderá que llamando con tan poca antelación obtener una cita más pronto". A ello se suma que posteriormente, cuando la actora se encontraba el día 24 de febrero de 2023 prestando servicios en el punto de información, y ya habiéndosele pedido por la empresa en reunión que tuvo lugar el 15 de febrero que diera su versión sobre los hechos que habían sido denunciados el 14 de febrero por una paciente, sucede que incurre de nuevo la misma en una actuación que dista del trato amable y respetuoso que requiera la prestación de sus servicios, y máxime tratándose de dos pacientes de muy avanzada edad que acuden ellos solos al punto de información para consultar donde se encontraba la consulta del doctor con el que tenían cita, y a los que la actora, sin facilitarles la información que era solicitada, empieza por pedirles la tarjeta de asistencia, cuando en el punto de información no se diligencian admisiones ni se pide las tarjetas, para después y una vez que uno de ellos llama muy nervioso a una sobrina por teléfono indicándole que tiene problemas, está habla por el teléfono con la actora, identificándose como directora médica de Sanitas e intenta solucionar la situación, lo que no consigue, respondiéndole la demandante ante la identificación dada por la sobrina ¿y que?, y al intentar darle explicaciones, le responde que está trabajando y que no sabe porque este señor (refiriéndose al que era tío de la directora médica) le había pasado el teléfono, y diciéndole a la actora que les indicara donde estaba la consulta del doctor con el que tenía cita y con el que ella ya había hablado, la respuesta fue "ya se lo he dicho, pero si no trae la tarjeta tiene usted que enviárnosla por fax para hacer la recepción del paciente". Tras ello la sobrina llamó por teléfono a una trabajadora del servicio de Atención al Paciente a la que pidió que auxiliara a sus parientes, la cual los acompañó a la consulta del doctor en la tercera planta, y los tranquilizó dado que estaban muy angustiados.

    Se concluye, por tanto, que, no habiendo incurrido la sentencia de instancia en las infracciones puestas de manifiesto en este primer motivo del recurso, el mismo ha de ser desestimado.

    TERCERO: En el siguiente motivo del recurso se denuncia la infracción, por incorrecta aplicación, del apartado d) del artículo 55.5 y 55.5.b) Estatuto de los Trabajadores, art. 5 del convenio de la OIT n 158 y 24 de la Constitución Española, así como de la jurisprudencia que lo desarrolla.

    Se manifiesta que teniendo en cuenta el contenido del primer motivo del recurso, y al quedar acreditada la improcedencia del despido, el mismo debe ser considerado automáticamente nulo, dada la situación alegada de reducción de jornada por cuidado de hijo menor en la que se encontraba la actora al tiempo del despido, por aplicación del artículo 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores, y como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2018 (rec. 726/16).

    En cuanto a la vulneración del derecho de indemnidad señala que la decisión disciplinaria se debe al hecho de tan solo un mes antes de despedir a la trabajadora tuvo lugar una Asamblea convocada por el Comité de Empresa, en la que se trasladó la propuesta por la empresa a la subida salarial, y en la que la demandante participó mostrando su disconformidad frente a la misma, además de manifestar su descontento frente a la situación de los trabajadores con la empresa en los últimos 5 años, a consecuencia de la sobrecarga de trabajo, la desprotección frente a los pacientes, así como una continua pérdida de derechos de los mismos a la hora de escoger vacaciones, permisos y similares, lo que dice que ha quedado acreditado por la prueba que señal (correo de la actora del folio 59 y de la testifical de una trabajadora cuyas manifestaciones transcribe). Sostiene que el único nexo causal posible de la empresa es claramente que existía un desagrado hacia la trabajadora patente desde la formación del Comité de Empresa, y que, días después de que participase en la Asamblea de trabajadores criticando numerosos aspectos del proceder de la empresa, y tras 10 años de antigüedad, la consecuencia es la construcción de los motivos alegados para despedir a la actora, lo que vulnera la garantía de indemnidad de la trabajadora, tal y como recoge el artículo 5 del Convenio de la OIT nº 158 así como el art.

    24 de la Constitución Española y la jurisprudencia que lo desarrolla.

    Concluye el motivo señalando que el despido habido se convierte automáticamente en nulo, conforme la normativa vigente, al estar la trabajadora en el momento del despido en situación de permiso por cuidado de hijo menor, o teniendo el mismo tal consideración, por la vulneración del derecho de indemnidad.

    Resulta forzoso rechazar la nulidad pretendida con este motivo, toda vez que, por un lado, la procedencia del despido excluye cualquier aplicación de las previsiones del articulo 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores, pues según lo establecido en ese mismo artículo 55.5, tales previsiones serán de aplicación, salvo que, en casos se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el ejercicio del derecho a los permisos señalados. Además, y respecto a la vulneración del derecho de indemnidad que sostiene la recurrente, cabe señalar que el relato de la sentencia de instancia no avala siquiera la concurrencia de los indicios razonables que son necesarios para que operase la inversión de la carga de la prueba, y tener entonces que demostrar la demandada que la decisión impugnada obedece a fundadas razones laborales extrañas a los motivos de represalia alegados. Como indica la juzgadora de instancia no existe indicio alguno que permita detectar una relación causal entre el despido de la actora y sus previas actuaciones en el ejercicio de sus derechos, estando constatado que la actora solicitó en el año 2014 la reducción de su jornada laboral por guarda de menor y adaptación de jornada lo que le fue concedido, siendo el despido una decisión adoptada por la empresa en el mes de febrero de 2024, por lo que el mismo no puede considerarse, dado el largo tiempo transcurrido, que sea una reacción de la empresa frente a aquella solicitud. Tampoco el hecho de que la trabajadora en una asamblea de trabajadores celebrada un mes antes del despido para debatir y decidir sobre una propuesta salarial de la empresa, y en la que la actora intervino mostrando su disconformidad siendo aplaudida, rechazándose en la asamblea la propuesta de la empresa, puede considerarse como indicio de vulneración alguna, cuando la actora no consta que haya instado reclamación alguna frente a la empresa, y cuando se desconoce quiénes intervinieron en esa asamblea, no habiendo siquiera constancia de que la empleadora tuviera conocimiento de la intervención habida de la trabajadora en la asamblea, y de la postura por ella mantenida frente a la propuesta empresarial que en ella se debatía. En todo caso, y aun cuando concurrieran esos indicios, lo cierto es que la prueba practicada los desvincula razonablemente de la causa de nulidad desde el momento en que resulta acreditado la realidad y autonomía de los hechos que fueron tomados para fundamentar la decisión extintiva.

    CUARTO: En el último motivo del recurso se denuncia la infracción, por incorrecta aplicación, del artículo 183 de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social, así como de la jurisprudencia que lo desarrolla.

    Se sostiene que acreditada la vulneración de derechos fundamentales por parte de la empresa, deberá establecerse la cuantía de la indemnización que corresponda por daños y perjuicios a la trabajadora por dicha vulneración, y que para la fijación de su cuantía procede la remisión a la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en concordancia con lo declarado por la jurisprudencia constitucional (STC de 24 de julio) y en consonancia con lo manifestado por la doctrina de nuestro Tribunal Supremo en sus sentencias de 15 de febrero de 2012 y de 8 de julio de 2014, siendo la conducta de la demandada a calificar como infracción muy grave, conforme el artículo 8.12 del Real Decreto 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, así como teniendo en cuenta los criterio de graduación que regulan los artículos 39, 40 y 41 de la misma ley, y por tanto debiendo indemnizarse a la trabajadora por todos los daños y perjuicios causados, en cuantía de 30.000 euros, teniendo en cuenta que llevaba más de diez años de relación laboral, el trato que se le ha dado a la misma, así como que las consecuencias que pueden suponer para una mujer de mediana edad y madre son devastadoras.

    El motivo debe ser íntegramente rechazado al no incurrir la sentencia recurrida en la infracción denunciada.

    Desestimada la pretensión de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, decae la indemnización adicional que se postula como accesoria a la vulneración de derechos fundamentales, y a cuyo fin atiende este motivo tercero del recurso, en cuyo examen, por ello, deviene innecesario entrar.

    Lo expuesto determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

    VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,



    Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Erica contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2023 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo, en los autos seguidos a instancia de dicha recurrente contra la empresa MEDICINA ASTURIANA S.A, y en los que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIA, sobre despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

    Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

    Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 Ç), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

    Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: "37 Social Casación Ley 36-2011".

    Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

    De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

    Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

    Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.