STSJ CLM 206/2024 - Fecha: 08/02/2024
Nº Resolución: 220/2024 - Nº Recurso: 1247/2023	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede:Albacete
Ponente: MONTSERRAT CONTENTO ASENSIO
ECLI: ES:TSJCLM:2024:206 - Id Cendoj: 02003340012024100076

    En Albacete, a ocho de febrero de dos mil veinticuatro.

    Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por las Ilmas. Sras. Magistradas anteriormente citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española, EN NOMBRE DE S.M. EL REY ha dictado la siguiente



    - En el RECURSO DE SUPLICACION número 1247/23, sobre Despido Objetivo, formalizado por la representación de CONSORCIODE SERVICOS SOCIALES DE ALBACETE , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Albacete, en los autos número 848/22, siendo recurridos Benita , Fiscalia Provincial de Albacete, EXMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ALBACETE y Bartolomé ; y en el que ha actuado como MagistradaPonente Dª. Monserrat Contento Asensio, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,



    PRIMERO.- Que con fecha 01/06/23, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 3 de Albacete, en los autos número 848/22, cuya parte dispositiva establece:

    « ESTIMO la demanda interpuesta por Encarna frente al CONSORCIO DE SERVICOS SOCIALES DE ALBACETE, con la adopción de los siguientes pronunciamientos:

    · Declaro la nulidad del despido de fecha 02/11/2022, y CONDE NO al CONSORCIO DE SERVICOS SOCIALES DE ALBACETE a la inmediata readmisión de Encarna , con abono de los salarios dejados de percibir, a razón de 35,13 euros hora, sin perjuicio del descuento o compensación de las prestaciones por incapacidad temporal o desempleo devengadas.

    · ABSUELVO a la EXMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ALBACETE de las pretensiones frente a ella formulada.

    · Se tiene por DESISTIDA a la parte actora de Bartolomé .» En fecha 29/06/23 se dicta Auto de aclaración de Sentencia cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente:

    "- En el párrafo segundo del HECHO PROBADO PRIMERO como el punto primero del FALLO de la sentencia se debe fijar como salario de la actora el de 35,13 Ç/día, en lugar de 35,13 Ç/ hora.

    - En el párrafo primero del HECHO PROBADO SEGUNDO en debe de fijar como fecha del accidente laboral de la actora el día 3/10/2022, en lugar del 30/10/2022.

    - En cuanto al nombre de la actora, donde pone Encarna , debe poner Benita .".»"

    SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

    « PRIMERO.- Encarna , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios para el Consorcio de los Servicios Sociales de Albacete, siendo la plaza que ocupaba, en Casas de Ves, provincia de Albacete, como auxiliar de ayuda a domicilio, siendo contratada para prestar servicios en la empresa, con fecha de alta el día 26/08/2022 con un contrato de interinidad, para suplencia por baja médica de la auxiliar titular, Hortensia , con una categoría profesional de auxiliar de ayuda a domicilio.

    Su salario es de 35,13 euros la hora, al ser una jornada de distribución irregular.

    Inicialmente se pactó una jornada de 24,42 horas, y posteriormente, el 27/09/2022 se elevó a 37horas con 35 minutos (ac.104 del Horus, que es el contrato inicial, en relación con el documento 2 del Consorcio aportado en la vista).

    En el contrato se pactó un periodo de prueba según Convenio y Estatuto de los Trabajadores.

    Anteriormente prestó servicios para el Consorcio de forma interrumpida, desde el 01/04/1994 hasta el 31/07/2007, tal y como se refleja en la vida laboral (documento 1 de la actora) No consta que la trabajadora ostentara cargo de representación sindical.

    Resulta de aplicación el Convenio Colectivo "Consorcio Servicios Sociales" de la provincia de Albacete (ac. 103 del Horus), publicado en el BOP el 6 de noviembre de 2019

    SEGUNDO.- La actora inició proceso de IT por accidente laboral ocurrido el 30/10/2022 desde el 07/10/2022 al 14/10/2022, parte expedido por la Mutua Solimat (documento 3 del ramo de prueba del Consorcio).

    Por parte del SPS se expidió un segundo parta de baja el 17/10/2022, por enfermedad común (documento 6 del Consorcio), sin que conste que se le haya dado el alta médica.

    TERCERO.- El 02/11/2022, estando de baja médica, recibió la llamada de Macarena , auxiliar administrativa del Consorcio, que le dijo que le iban a dar de baja por no haber superado el periodo de prueba.

    El mismo 02/11/2022 fue dada de baja en la Seguridad Social, lo que se le comunicó vía SMS el día 03/11/2022 por parte de la SS..

    Macarena fue requerida por el Gerente del Consorcio , según declaró en juicio, para que informara de cómo se encontraba la actora ante su situación de IT, y a tal efecto elaboró un informe que envió por correo electrónico al Gerente, y que obra al documento 7 del ramo de prueba del Consorcio, cuyo contenido, por extenso, damos íntegramente por reproducido, y del que destacan los siguientes aspectos:

    - El motivo del informe son las actuaciones realizadas por la actora en Casas de Ves durante su contratación.

    - Se relata que se le contrata y se le da la ropa de trabajo.

    - Se relataque el 07/10/2022 la actora comunicaque se encuentra mal por un accidente laboral y recibe una baja médica por la Mutua, de la que se da de alta el 14/10/2022.

    - Se relata que el domingo 16/10/2022 la actora manda un whatsapp diciendo que no está bien y el 17/10/2022 vuelve a inicial un periodo de IT.

    - El 18/10/2022 la actora envía un correo electrónico diciendo que está mejor y que espera incorporarse el lunes, pide ropa de trabajo y un día de asuntos propios.

    - El 24/10/2022 se relata que un compañero la ve en la gasolinera y la actora le comenta que viene de Albacete porque ha asistido a unas jornadas sobre fibromialgia.

    - El 02/11/2022 informa al Gerente sobre la situación y siguiendo instrucciones del mismo se le da de baja en su contrato por no superar el periodo de prueba.

    CUARTO.- El Consorcio de Servicios Sociales, según sus estatutos publicados en el BOP el 04/03/20215, tiene el siguiente régimen jurídico:

    "1. El Consorcio tiene personalidad jurídica propia una vez realizado el acto de constitución conforme a lo preceptuado en estos estatutos y a la legislación vigente.

    2.El Consorcio tiene plena capacidad jurídica para realizar y conseguir las finalidadesque constituyen su objeto y para la gestión de los servicios a su cargo. En consecuencia, podrá adquirir, poseer, reivindicar y enajenar bienes de toda clase, obligarse, celebrar contratos, ejercitar acciones y excepciones, e interponer recursos, dentro de la legislación vigente, siempre que tales actos se realicen para el cumplimiento de los fines y actividades que constituyen su objeto 3.De conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional vigésima, párrafo 2, letra d) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en redacción dada por la disposición final segunda de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local , el Consorcio quedará adscrito a la Diputación Provincial de Albacete y con Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de Racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa."

    QUINTO.- Se dan por reproducidos todos los documentos aportados por las partes y la declaración testifical de Macarena en los términos descritos en el hecho probado tercero.»

    TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de CONSORCIO DE SERVICOS SOCIALES DE ALBACETE, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición de la Magistrada Ponente para su examen y resolución.

    A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,



    PRIMERO: El juzgado de lo Social nº 3 de Albacete, dicta sentencia en fecha 1 de junio de 2023 (aclarada), por la que estimando la pretensión principal de la demanda, declara la nulidad del despido notificado por vulneración de derechos fundamentales, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

    La sentencia ha sido impugnada por la entidad empleadora, pretendiendo la revisión tanto fáctica como jurídica de la resolución de instancia.

    Recurso que ha sido impugnado por la representación procesal de la demandante, y por el Ministerio Fiscal.

    SEGUNDO: En el primer motivo, con correcto amparo en el apartado b) del art.193 LRJS, solicita el Consorcio de Servicios Sociales, entidad recurrente, la modificación del hecho probado primero, en el que se recogen las circunstancias de la relación laboral, tipo de contratación, antigüedad, salario, categoría, para introducir en el texto el siguiente párrafo: " siendo contratada con carácter extraordinario y sin superar las pruebas de acceso propias para entrar en la bolsa de trabajo por causa de urgencia para prestar servicios de ayuda a domicilio a los usuarios de la empresa en esa localidad".

    Tal adición no puede prosperar, ya que en modo alguno afecta o altera el resultado del litigio, en el que la cuestión objeto de debate versa sobre la posible nulidad del despido comunicado en periodo de prueba, tras haber iniciado la actora un proceso de incapacidad temporal, siendo por tanto indiferente que la contratación como auxiliar de ayuda a domicilio, con contrato de interinidad para suplencia de la baja de otra trabajadora, haya sido procedente de bolsa de empleo, o de forma extraordinaria por razones de urgencia.

    Al no incidir en la resolución del planteamiento la forma de acceso a la contratación laboral efectuada, procede aplicar el principio de economía procesal, que impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a un resultado práctico ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002, 7 de marzo de 2003, 26 de enero y 18 de febrero de 2010, entre otras). No evidenciándose por ello error alguno en la redacción de hechos probados efectuado por la juzgadora, procede rechazar el motivo alegado.

    TERCERO: En el motivo de recurso destinado a la revisión jurídica del pronunciamiento de instancia, al amparo del apartado c) del art.193 LRJS, cuestiona la parte la decisión adoptada, para sostener la validez del despido operado durante el periodo de prueba del contrato de trabajo suscrito, sin que exista vulneración del derecho fundamental alegado por razón de enfermedad al encontrarse la trabajadora a la fecha de su comunicación en situación de IT, argumentando que fue debido a la falta de satisfacción de la empleadora, ante la gestión de la IT por la trabajadora. Para ello entiende vulnerado lo dispuesto en los arts. 14 ET, arts. 55.4 y 49.1 d) ET, art. 14 CE respecto al principio de igualdad material, y la jurisprudencia de aplicación al presente supuesto, entre otras, la St. TS de 20 de enero de 2014 y la St. TSJ Castilla-La Mancha (Social), sec. 1ª, S 18-01-2021, nº 80/2021, rec. 1754/2020.

    Sostiene la empleadora para cuestionar la valoración efectuada por la juzgadora de instancia que la decisión de cese en periodo de prueba, vino determinada por el hecho de que la trabajadora no desarrollo sus funciones y relaciones con la empresa como debía de hacer, pues no avisó del accidente que motivo la baja por IT hasta el día de inicio de esta, y durante la misma avisó de que se iba a incorporar, para el día de antes por la noche enviar un WhatsApp a la coordinadora comunicando que se encontraba mal y continuaba de baja laboral, junto al hecho de que un compañero de trabajo la vio que volvía de Albacete conduciendo ella sola.

    Por su parte la trabajadora sostiene el nexo causal entre el despido y el inicio de la situación de incapacidad temporal por la trabajadora, postura que mantiene la juzgadora para declarar la nulidad del cese, al considerar tras el análisis de la doctrina y jurisprudencia en lo referente al despido en periodo de prueba, y al operado con vulneración de derechos fundamentales, por razón de enfermedad, que aportados indicios por la trabajadora, la empresa no ha conseguido acreditar que su decisión fuera ajena al inicio de la incapacidad temporal de la trabajadora por razón de enfermedad.

    Para fundamentar la decisión frente al planteamiento argumentado en el recurso, debemos partir de la premisa de que en la figura del desistimiento del contrato de trabajo dentro del período de prueba no rige el principio de causalidad, de tal forma que la parte que pretende ejercitar esa facultad no está obligada a invocar ningún tipo de causa. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha sostenido desde antiguo que en la resolución del contrato laboral dentro del período de prueba rige un sistema extintivo distinto al del despido, cuyas reglas y principios no le son de aplicación y que se basa en la falta de necesidad de motivación ( STC 166/1988, de 26 de setiembre ). Sin embargo, dicha doctrina fue matizada por el propio Tribunal Constitucional al precisarse que la facultad de resolución de la relación laboralque concede el art. 14.2ET al empresario está limitada en el sentido deque no se puede hacer valer, por causas ajenas al propio trabajo, en contra de un derecho fundamental ( SSTC 94/1984, de 16 de octubre y 166/1988, de 26 de setiembre ), como en nuestro caso el de igualdad recogido en el art.14 CE.

    En nuestro supuesto partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, la actora que fue contratada de forma temporal, por interinidad para cubrir la baja de otra empleada, inició la prestación de servicios el 26-8- 2022, y tras sufrir accidente laboral siguió proceso de incapacidad temporal del 7 al 14-10-2022, y seguidamente inició nuevo proceso este por enfermedad común el 17-10-22, en el que continuaba a la fecha de la sentencia. La empresa pidió informe sobre la baja laboral de la trabajadora, a su coordinadora, informándose que tras el alta del 14-1022, la trabajadora el domingo 16-10-22 manda un mensaje a la coordinadora indicando que no está bien y al día siguiente inicia el nuevo proceso de IT ya referido; el 18-10-22 envía correo electrónico diciendo que está mejor, sin que llegara finalmente a incorporarse. También se informa que un compañero de trabajo la vió el día 24-10-22 en una gasolinera y la trabajador le comenta que viene de Albacete de unas jornadas sobre fibromialgia. El 2-11-22 la coordinadora llama a la trabajador para comunicarle que la van a dar de baja por no superación del periodo de prueba, cursando en dicha fecha en efecto la empresa la baja en SS.

    Estos hechos probados, como refiere la juzgadora ponen de manifiesto indicios de actuación reactiva y discriminatoria por parte de la empresa, existiendo una relación causal entre la situación de incapacidad temporal, y la decisión de cese.

    En supuestos de desistimiento del empresario dentro del período de prueba y ante la existencia de indicios de conculcación de derechos fundamentales, la jurisprudencia constitucional ( STC 67/2022, de 2 de junio ) ha sostenido que: ..de modo que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que no rechaza sino que confirma la necesidad de presentar prueba indiciaria, afirmaque "en el contexto de la acreditación de los hechosque permiten presumir la existencia de una discriminación directa o indirecta, es preciso garantizar que una denegación de información por la parte demandada no pueda frustrar la realización de los objetivos pretendidos por las Directivas 2000/43, 2000/78 y 2006/54" (§ 40). Esta justificación de indicios es necesaria también cuando se está ante un cese en periodo de prueba, sin perjuicio de que en esta situación el margen de actuación del empleador sea más amplio. Abordan este tipo de cese contractual las SSTC 94/1984, de 16 de octubre ; 166/1988, de 26 de septiembre , y 17/2007, de 12 de febrero , y, en todas ellas, reconociéndose el mayor ámbito de autonomía del empleador, se aplica también el régimen de inversión de la carga de la prueba, cuando se ha probado indiciariamente que la extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales.

    En estos supuestos, la STC 17/2007 recuerda que "incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate. Para ello, es preciso que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia y que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse. Solo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada (por todas, reproduciendo esa doctrina, SSTC 29/2002, de 11 de febrero , FJ 5 ; 30/2002, de 11 de febrero , FJ 3 ; 17/2003, de 30 de enero, FJ 4 ; y 342/2006, de 11 de diciembre , FJ 4)" (FJ 3). La existencia de un indicio de prueba y su alegación es esencial para activar la inversión de las obligaciones probatorias .

    Los hechos probados de las sentencia ponen de manifiesto una conexión temporal entre el inicio de la incapacidad temporal y la comunicación de cese por no superación del periodo de prueba, como una respuesta reactiva de la empresa, ante la situación de incapacidad temporal de la trabajadora por enfermedad, ya de duración incierta, puesto que se adopta después de que la actora llevara trabajando un mes y medio sin que conste queja o descontento por parte de la empleadora, y no es sino hasta que inicia el proceso de incapacidad temporal cuando se decide su cese.

    De tal forma que ante la existencia de indicios de conducta discriminatoria por parte de la empleadora demandada, se redistribuye la carga de la prueba, de tal forma que corresponde a la demandada acreditar que ese desistimiento del contrato en periodo de prueba, obedece a una razón lícita, objetiva y proporcional.

    Siendo estos los términos del debate, debemos situar el devenir de la cuestión, en el desarrollo de la doctrina y jurisprudencia.

    Como esta Sala ha reiterado en diversas ocasiones, entre ellas en la reciente sentencia citada en instancia, cabe recordar que la STJUE de 1 de diciembre de 2016, C-395/15, asunto Daouidi, sostiene, en lo esencial, que una situación de baja por enfermedad puede asimilarse a la discapacidad a los efectos de protección frente al despido, no en todo caso, sino si se trata de una limitación de capacidad " duradera", lo cual ocurre si " acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, puede estar incluido en el concepto de " discapacidad" en el sentido de la Directiva 2000/78 ".

    Dicho lo anterior, hemos expuesto ya en ocasiones anteriores similares a la presente, entre otras, en nuestra sentencia 14 de enero de 2022 (rec. 1781/2021), la doctrina del TJUE, acogida por nuestro TS, implica la valoración de la enfermedad desde una perspectiva que haga posible la protección de la discapacidad, pero no altera la doctrina básica, esto es, que la mera existencia de baja por enfermedad, no permite la calificación de nulidad de los despidos y decisiones equivalentes, salvo que las consecuencias de dicha enfermedad puedan asimilarse a los de la discapacidad en los términos ya enunciados.

    La doctrina del Tribunal Supremo, haciéndose eco de la del TJUE, ha diferenciado la "enfermedad en cuanto tal" de la noción de "discapacidad", insistiendo en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a "enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador" sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones, a los efectos de que el despido por enfermedad no será discriminatorio y que, por tanto, podrá dar lugar a la calificación de improcedencia si no se realiza por el cauce adecuado pero no a la nulidad por vulneración de derecho fundamental, tal como recuerda, entre otras la STS 15-03-2018 R. 2766/2016 , 22.05.2020 (rcud 2684/2017); y STS de 31.05.2021, se insiste en la distinción entre "la enfermedad en cuanto tal" y la discapacidad, en cuanto que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad. La situación de IT en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo no permite identificarla con la noción de "discapacidad".".

    En el mismo sentido STS de 15-9-20 (rec. 3387/2017). En la indicada, se recuerda: " No cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. Paraque el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita".

    Como ya hemos adelantado, el despido que nos concierne, presenta indicios de obedecer a una reacción frente a una situación de incapacidad temporal por enfermedad, que tuvo lugar en noviembre de 2022, y con ello ya vigente la Ley 15/2022 de igualdad de trato y no discriminación, que viene a introducir nuevos matices y elementos de valoración en los supuestos en que la decisión extintiva se adopta por parte de la empresa, en situaciones de enfermedad tras iniciar el trabajador un proceso de incapacidad temporal.

    Describiremos los aspectos de la norma, a tener en consideración para analizar el debate:

    1º Carácter autónomo de la enfermedad como motivo de discriminación, ya no es necesario acudir al concepto de discapacidad como causa de discriminación, aunque se mantiene también esa causa :

    - En su Preámbulo señala "..la ley se caracteriza por ser integral respecto de los motivos de discriminación, tal y como se refleja en su Título Preliminar, que establece los ámbitos objetivo y subjetivo de aplicación.

    Como elemento novedoso, junto a los seis motivos de discriminación recogidos en la normativa comunitaria (sexo, origen racial o étnico, discapacidad, edad, religión o creencias y orientación sexual), incorpora expresamente los de enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, identidad sexual, expresión de género, lengua y situación socioeconómica, por su especial relevancia social y mantiene la cláusula abierta que cierra el art.14 CE.

    - Art. 2.1 "Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

    - Art.2.3 "La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública". Admite, diferencias de trato por enfermedad si derivan de las circunstancias expuestas.

    2º El derecho a la igualdad de trato y no discriminación en determinados ámbitos de la vida política, económica, cultural y social.

    En concreto, en el ámbito de las relaciones de trabajo, el artículo 9.1 Ley 15/2022. Derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena. "1. No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo".

    3º Dentro de Título II, dedicado a la "Defensa y promoción del derecho a la igualdad de trato y no discriminación", establece en su Capítulo I las "Garantías del derecho a la igualdad de trato y no discriminación", y dentro de este destacamos los siguiente preceptos:

    - Art. 25.1, medidas de protección y reparación frente a la discriminación: "1. La protección frente a la discriminación obliga a la aplicación de métodos o instrumentos suficientes para su detección, la adopción de medidas preventivas, y la articulación de medidas adecuadas para el cese de las situaciones discriminatorias".

    - Art. 26, nulidad de pleno derecho, "Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley". Precepto aplicable para la calificación del despido.

    - Art. 27.1, atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño, "1. La persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparará el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso, a la concurrencia o interacción de varias causas de discriminación previstas en la ley y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido". Con ello sigue la doctrina actual del TS -entre otras STS nº 179/2022 ( Rec. 4322/2019), de 23 de febrero de 2022.

    - Art. 30.1, reglas relativas a la carga de la prueba, "De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". La misma regulación que establece la LRJS en su art. 96.1: "1. En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

    Resulta evidente por lo expuesto, que se añade un nuevo escenario dentro de las causas de nulidad del despido por discriminación, la enfermedad o estado de salud.

    Con la nueva regulación resulta indiferente para apreciar la concurrencia de discriminación, qué clase de enfermedad afecta al trabajador, no mencionándose en la ley ninguna exigencia referida a la gravedad, como tampoco a la duración del proceso, corto o largo, o a que constituya una dolencia estigmatizante.

    No se han modificado las causas de nulidad del despido, ex art. 55.5 E. T., tampoco la Ley 15/2022, establece supuestos de nulidad objetiva como en el precepto indicado, maternidad, y otros.

    Por tanto a la hora de analizar un despido en situación de enfermedad, puede resolverse tanto la nulidad como la improcedencia, de tal forma que la declaración de nulidad exigirá acreditar que el cese laboral sea consecuencia de situación de enfermedad o estado de salud; y si se presenta como ajeno, bien por razones disciplinarias u otras, derivadas del proceso, u objetivas que imposibilitan para el ejercicio de determinadas actividades, o por razón de salud pública, el despido podría ser correcto o improcedente.

    Ello entendemos que es así, por cuanto resulta ya en estos supuestos, plenamente aplicable el régimen de inversión de la carga de la prueba recogida en el art.30 de la Ley 15/2022, de tal forma que con la aportación de indicios por parte del trabajador, en el sentido de que el cese se debe al inicio de una situación de enfermedad, es la empresa la que soporta la carga de probar que el despido no lo ha sido por esta causa.

    Una vez expuestos los parámetros fácticos, normativos y doctrinales del debate planteado, ya hemos afirmado la constatación de indicios de discriminación en la decisión de cese por desistimiento en periodo de prueba.

    Por tanto quedando claro que el despido de la demandante, tuvo su razón en la situación de incapacidad temporal por enfermedad común comunicada, y no habiéndose aducido por la empleadora causa alguna que justifique la decisión de cesarla por no superación del periodo de prueba tras mes y medio de trabajo sin incidencias, ha de calificarse de nulo como constitutivo de lesión al derecho fundamental a la integridad física art.15 CE, y causante de discriminación por razón de enfermedad o motivo de salud, art. 26, en relación con el art.2.1 de la Ley 15/2022, ya que esta motivado en un factor de discriminación como es la enfermedad.

    No pueden entenderse como elementos desvirtuadores de tal relación causal, los alegados por la empleadora, todos ellos derivados no del efectivo desempeño laboral de la trabajadora, durante el periodo en que estuvo en activo en prueba, mes y medio aproximadamente, sino de hechos, circunstancias o comentarios habidos durante la situación de incapacidad temporal, por tanto ajenos a su trabajo efectivo, y que no pueden por tanto enervar el indicio de la evidente conexión entre las circunstancias habidas durante el desarrollo de la IT, y la decisión del cese por no superar el periodo de prueba.

    Consecuencia de todo lo expuesto, desestimamos el recurso formalizado, confirmando el acertado criterio expuesto por la sentencia de instancia.

    Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación



    Debemos desestimar el recurso de suplicación formalizado por la defensa letrada de CONSORCIO DE SERVICIOS SOCIALES DE ALBACETE, contra la sentencia de fecha 1 DE JUNIO DE 2023, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Albacete, en sus autos número 848/2022, y, en consecuencia confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Ordenamos la pérdida del depósito y de la consignación, o la realización de los avales, constituidos para recurrir, a los que deberá darse el destino legalmente previsto en cada caso, e imponemos a la parte recurrente las costas, que incluyen los honorarios del letrado, y que fijamos prudencialmente en 500 Ç.

    Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación.

    Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1247 23; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 Ç), conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

    Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.