STSJ CAT 10069/2023 - Fecha: 31/10/2023
Nº Resolución:6169/2023 - Nº Recurso: 2444/2023	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Barcelona - Ponente: JESUS GOMEZ ESTEBAN
ECLI:: ES:TSJCAT:2023:10069 Id Cendoj:: 08019340012023106143

    En Barcelona a 31 de octubre de 2023 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente



    En el recurso de suplicación interpuesto por MASANASPAN, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 26 de julio de 2022 dictada en el procedimiento Demandas nº 951/2021 y siendo recurrido D. Oscar y MINISTERI FISCAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Jesús Gómez Esteban.



    PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de julio de 2022 que contenía el siguiente Fallo:

    "Que, estimando, parcialmente, la demanda interpuesta por Oscar , debo declarar y declaro la improcedencia de su despido, producido con efectos de 7 de octubre de 2021; condenando a MASANASPAN, S. L. a que, a su opción, en plazo de cinco días a partir de su notificación de la presente sentencia, le readmita en su puesto de trabajo, o le abone una indemnización de 9062,69 euros; entendiéndose que, a falta de opción en plazo, procede la readmisión; y con abono, en caso de readmisión, de salarios de tramitación desde la fecha de efectos del despido, hasta la de readmisión efectiva; con arreglo a una antigüedad de 30 de septiembre de 2016 y a un salario (con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias) de 1643,26 euros mensuales; y desestimando la petición de declaración de despido nulo.

    Que debo condenar y condeno a la empresa a abonar al actor la cantidad de 569,66 euros, más el diez por ciento anual de interés por mora. "

    SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

    " PRIMERO. Oscar , con Documento Nacional de Identidad NUM000 , prestó servicios por cuenta y orden de MASANASPAN, S. L.; con Código de Identificación Fiscal B61186144, con contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con antigüedad de 30 de septiembre de 2016, con categoría profesional de camarero y con un salario (con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias) de 1643,26 euros mensuales según la nómina de septiembre de 2021 (nómina y contrato de trabajo, de documentos 12 y 13 del actor, a folios 64 a 69).

    La empresa tiene su domicilio en la calle Urgell, 9, de Barcelona, (pizzería brasería Maur) y se dedica a restauración.

    SEGUNDO. El 5 de octubre de 2021, la empresa remitió al actor una carta, firmada por Emma , como sigue (documento 3 del demandante, a folio 50):

    "Nos ponemos en contacto con usted para comunicarleque como usted bien sabe desde el día 29 de septiembre de 2021, usted no se ha presentado a trabajar ni nos ha hecho llegar ninguna justificación de dichas ausencias.

    Concretamente, ha causado ausencia en su puesto de trabajo, los días 29 y 30 de septiembre y el 1 de octubre del corriente.

    Nos aportó un justificante conforme su mujer acudió a Urgencias médicas el día 29 de septiembre, pero, en ningún caso nos justificó su presencia en Urgencias con ella, como tampoco nos ha aportado justificación alguna de su falta de asistencia los días 30 de septiembre y 1 de octubre de 2021.

    En consecuencia, si en 24 horas desde la recepción del presente escrito no nos hace llegar ninguna justificación de su falta de asistencia en las fechas que especificamos ni de sus reiterados absentismos estos últimos meses en la empresa, ni se presenta a trabajar, nos veremos obligados a interponer la correspondiente sanción atendiendo a lo expuesto en el Estatuto de los Trabajadores y el convenio de aplicación."

    TERCERO. El 6 de octubre de 2021, el actor entregó a la empresa un justificante del accidente de moto sufrido por su esposa el 29 de octubre de 2021, y de su atención médica en el Hospital de Bellvitge y en la Mutua Fremap (documentos 4 a 9 del demandante, a folios 51 a 56).

    CUARTO. El 3 de marzo de 2021, el actor había interpuesto denuncia frente a la empresa, ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sobre (documento 1 del demandante, a folios 44 y 45):

    "Me exige realizar horas extra sin ningún tipo de remuneración o devolución.

    Me exige a trabajar 6 días a la semana cuando legalmente y por contrato estoy a 40 h semanales, debido al episodio de Covid nos bajaron la jornada a media jornada y no respeta las 20 h estipuladas por ley ni los dos días de fiesta, los cuales se niega a pagar o hacer lo que estipula el artículo 34 del Convenio Colectivo de hostelería.

    Hace pagos en negro.

    Contrata extras teniendo trabajadores en erte y paga en negro." QUINTO. El 25 de octubre de 2021, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social extendió acta de infracción en materia de relaciones laborales, por concurrencia de dos infracciones calificadas de graves (falta de registro de jornada diario, e incumplimiento respecto al derecho de 2 días de descanso semanal) (documento 2 del demandante, a folios 46 a 48).

    SEXTO. El 7 de octubre de 2021, la empresa entregó al actor carta de despido disciplinario, con efectos de su fecha, firmada por Vidal (documento 10 del demandante, a folios 57 a 62).

    SÉPTIMO. El actor estuvo de baja por incapacidad temporal desde el 5 hasta el 14 de agosto de 2021 (documento 11 suyo, a folio 63).

    OCTAVO. El actor no ostenta la cualidad de representante legal de los trabajadores.

    NOVENO. Se da por reproducida la documentación de la empresa, sobre sus dos Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (documentos 1 a 5 de la sociedad, a folios 73 a 208).

    DÉCIMO. Se da por reproducido el control horario de los días del documento 8 de la empresa, a folios 240 a 262.

    UNDÉCIMO. En nóminas, la empresa no efectuó al actor descuentos por los días que la carta de despido dice que él faltó al trabajo.

    DUODÉCIMO. La empresa adeuda al actor las cantidades siguientes (en euros): Diez días de vacaciones y tres festivos, total trece días, a razón de 43,82 euros diarios, resultando 569,66 euros.

    DECIMOTERCERO. El 27 de octubre de 2021, el actor interpuso papeleta de conciliación, sobre despido nulo o subsidiariamente improcedente, contra la sociedad. El 19 de noviembre de 2021, a las 12.40 horas, se celebró dicho acto, con el resultado de:

    Sin avenencia, por oposición de la sociedad, por medio de representante legal con poder notarial, por las razones que alegaría en el momento procesal oportuno."

    TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.



    PRIMERO.- Dictada en fecha 26 de julio de 2022 por el Juzgado de lo Social 28 de Barcelona sentencia estimando parcialmente la demanda de la persona trabajadora ahora recurrida, declarando la improcedencia del despido acordado por la empresa con efectos 7 de octubre de 2021, condenando al pago al actor de cantidades acumuladas, recurre en suplicación la empresa condenada solicitando la desestimación de la demanda al justificarse los hechos imputados en la carta de despido disciplinario comunicada al actor.

    Pese a dicho suplico, la parte recurrente alegó como motivos de su recurso la infracción de normas de procedimiento generadoras de infracción, solicitando la reposición de los autos al momento en el que la infracción se alega producida en términos previstos en el artículo 193 a) así como revisión de hechos probados en los términos previstos en el art 193 b) y censura jurídica en términos previstos en el art 193 c) todos ellos de la LRJS.

    El recurso ha sido impugnado por la parte actora y ahora recurrida.

    SEGUNDO.- La parte recurrente, si bien no solicita en el suplico de su recurso de suplicación reposición de autos al momento en el que alega producida infracción de norma de procedimiento, insta como motivo primero del recurso por el cauce procesal del art 193 a) de la LRJS la infracción de normas y garantías de procedimiento generadoras de indefensión al no contener la sentencia dictada un apartado separado y específico de antecedentes de hecho.

    Con carácter general cabe recordar que para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de normas y garantías del procedimiento contemplado en el artículo 193.a) de la LRJS es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

    1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el artículo 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario que tal infracción determine la indefensión del afectado, (STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del artículo 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre; 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

    2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990 ).

    3º) Que el defecto procesal sea invocado por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).

    4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

    Finalmente, en relación con la indefensión, debe recordarse que según el artículo 238.3 de la LOPJ para que proceda la nulidad de una resolución judicial es preciso que se prescinda de normas esenciales del procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), siempre que de ello se derive efectiva indefensión para la parte recurrente. Por su parte, la doctrina constitucional exige que para decretar la nulidad de las actuaciones judiciales no basta con que se haya producido la infracción de una determinada norma procesal, sino formal, sino material, indefensión que concurre en el presente caso.

    En el recurso se alega no recoger la sentencia del juzgador a quo unos propios antecedentes de hecho en los que se recojan las pretensiones objeto de debate en el proceso, vulnerando lo previsto en el art 97.2 LRJS y 248.3 LOPJ.

    Si bien dicha alegación es cierta, el mero incumplimiento formal existente en la sentencia no genera indefensión alguna a la parte actora. Y ello en primer lugar porque el fundamento de derecho primero fija el objeto procesal litigioso en autos, junto con el resto de los contenidos en sentencia: la impugnación por la persona trabajadora demandante del despido con efectos 7 de octubre de 2021, instando su nulidad y subsidiaria improcedencia, con reclamación de cantidad acumulada.

    Que la infracción meramente formal de las normas procesales no generó indefensión alguna a las partes lo evidencia la prueba practicada y valorada en el acto de juicio y la sentencia dictada, con pleno respeto el DF de defensa de las partes, no existiendo por lo dicho siquiera en el suplico del recurso una expresa petición de reposición de los autos a los efectos de que la sentencia fuera complementada con una expresa declaración de antecedentes de hecho, deducidos del resto de su contenido.

    En suma, procede desestimar el motivo de nulidad de actuaciones formulado en el motivo primero del recurso.

    SEGUNDO.- Como segundo motivo, articulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte codemandada recurrente insta la revisión del hecho declarado probado-HEDP en adelante tercero de la sentencia (si bien por error de transcripción se hace constar al comienzo del motivo ser el HEDP cuarto) con el siguiente tenor literal en la sentencia dictada: "

    TERCERO. El 6 de octubre de 2021 , el actor entregó a la empresa un justificante del accidente de moto sufrido por su esposa el 29 de octubre de 2021, y de su atención médica en el Hospital de Bellvitge y en la Mutua Fremap (documentos 4 a 9 del demandante, a folios 51 a 56)".

    Siendo el relato propuesto en la revisión por la recurrente: " TERCERO.- El 6 de octubre de 2021, el actor entregó a la empresa un justificante del accidente de moto sufrido por Dña. Leocadia , y de su atención médica en el hospital de Bellvitge y comparecencia en la MATEPPSS FREMAP al objeto de cursar baja médica por AT (Documentos 4 a 9 del demandante, a folios 51 a 56 y folios 209 a 214 de la rama de prueba de la demandada".

    La revisión del HEDP en el sentido de no considerar a la Sra Leocadia esposa del demandante debe estimarse, no constando dicha relación de parentesco en los folios 51 a 56 valorados expresamente en la relación de hecho probado ni en la fundamentación jurídica de la sentencia.

    No obstante lo anterior, no siendo instada la revisión con dicho contenido y finalidad, sí consta a folio 54 de autos haber acompañado el actor a la Sra Leocadia el 29 de septiembre de 2021 al centro hospitalario Bellvitge en su atención de urgencias tras sufrir un accidente de tráfico, siendo a la persona que en el apartado "comentaris" le fue entregado el informe fechado el 29 de septiembre de 2021.

    Más allá de que la no presencia del demandante en el centro hospitalario no se insta en la modificación del hecho probado, consta con valor fáctico a fundamento de derecho sexto penúltimo párrafo al justificar la sentencia la falta de asistencia del actor al centro de trabajo el 29 de septiembre de 2021, con valoración del documento precitado más allá de no acreditarse el vínculo matrimonial del actor con la Sra Leocadia .

    Por lo anterior, procede estimar la revisión fáctica interesada por la recurrente en el sentido únicamente de no tener por acreditada la relación matrimonial del demandante con la Sra Leocadia .

    CUARTO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y como motivo tercero el recurso solicita la recurrente la revocación de la sentencia desestimando la pretensión actora no habiendo lugar a la declaración de improcedencia del despido.

    Y ello alegando una incorrecta valoración de la documental aportada por la empresa, en especial el control horario acompañado a documento 8 por la empresa, no estando justificadas las ausencias de la parte actora relacionadas en la carta de despido a partir del día 19 de julio de 2021.

    La censura jurídica interesada no puede estimarse. Mantenido el relato de hechos probados fijado en la sentencia, con la única modificación de negar el carácter de esposa del actor a la Sra Leocadia (como se anticipó, sin incidencia alguna en autos al constar ser el demandante la persona que acompañó a la misma en su asistencia hospitalaria de urgencia el 29 de septiembre de 2021 como comunicó a la empresa el demandante el 6 de octubre de 2021 a folios 51 y ss de autos), no existe en los hechos probados circunstancia alguna que justifique las infracciones que se pretenden muy graves en la carta de despido.

    Como señala la sentencia en sus fundamentos de derecho existe no solo una imputación de infracciones desde el 10 de diciembre de 2020 prescritas al ser los efectos del despido el 7 de octubre de 2021, con una imputación absolutamente genérica de hechos y no probada como la sentencia relata; respecto de los hechos no prescritos y en especial en cuanto a las ausencias que en la carta se reputan como injustificadas, consta a fundamento de derecho quinto una valoración de la documental aportada, consistente en un pretendido registro horario a documento 8 de la empresa al que la sentencia negó valor probatorio y ello al no figurar el actor en el mismo y no haber la empresa en momento alguno requerido al demandante justificación de las ausencias anteriores al 29 de septiembre de 2021. No puede desconocerse que el HEDP undécimo declaró que la empresa abonó el salario de los numerosos días que, por primera vez en la carta de despido, alega como de ausencia por el trabajador y que a HEDP quinto consta como la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción por infracciones, entre otras, en materia de registro de jornada.

    Respecto de las pretendidas ausencias injustificadas de los días 29 y 30 de septiembre de 2021 y 1 de octubre de 2021 únicos respecto de los que la empresa, HEDP primero, requirió el 5 de octubre de 2021 al actor su justificación en lo referido a la ausencia el 29 de septiembre de 2021 el HEDP tercero, más allá de que la persona accidentada no conste probado sea esposa del actor, consta justificada la ausencia al ser el acompañante en la asistencia hospitalaria en el hospital de Bellvitge como los documentos a folios 51-56 valorados en fundamento de derecho sexto acreditaron.

    Respecto de los días 30 de septiembre y 1 de ocubre de 2021, el fundamento de derecho séptimo justifica la ausencia entendiendo que la misma fue comunicada por el trabajador a la empresa porllamada o whatsapp, sin ampararo en elemento probatorio alguno. Pese a ello, siendo a HEDP primero la categoría del actor camarero en una pizzería-brasería, en consecuencia aplicable el convenio colectivo de hostelería de Cataluña, el art 56 del mismo para la calificación de la falta muy grave exige: "1. Tres o más faltas de asistencia al trabajo, sin justificar, en el periodo de treinta días, diez faltas de asistencia en el periodo de seis meses o veinte durante un año", no acreditándose por lo expuesto en su caso más de 2 días de faltas de asistencia al trabajo, no existiendo por ello soporte fáctico para justificar las infracciones recogidas en la carta de despido imputadas al actor para declarar su procedencia, lo que conlleva desestimar el motivo de censura jurídico formulado.

    Por todo lo anterior, procede la desestimación del motivo de infracción jurídica examinado y, con él, del recurso de la empresa demandada.

    QUINTO.- Respecto de la condena en costas y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS, respecto de la empresa recurrente procede la pérdida de los depósitos y consignaciones, en su caso, constituidos para recurrir, con obligación de abonar al letrado impugnante de su recurso la cantidad de 450 euros como costas.

    Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación



    Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por MASANASPAN S.L. contra la sentencia dictada el 26 de julio de 2022 por el juzgado de lo Social 28 de Barcelona en los autos 951/2021, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

    Con pérdida respecto de la citada empresa recurrente de los depósitos y consignaciones, en su caso, constituidos para recurrir, con obligación de abonar al letrado impugnante de su recurso la cantidad de 450 euros como costas.

    Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

    Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

    La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

    Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

    La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

    Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

    Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

    La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

    Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.