STSJ GAL 4654/2024 - Fecha: 28/06/2024
Nº Resolución: 3170/2024  - Nº Recurso: 1360/2024	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede:Coruña (A)
- Ponente:: EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ECLI: ES:TSJGAL:2024:4654 - Id Cendoj: 15030340012024103207

    En A CORUÑA, a veintiocho de junio de dos mil veinticuatro.

    Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española, EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente



    En el RECURSO SUPLICACION 0001360 /2024, formalizado por el Letrado D. José Miguel Orantes Canales en nombre y representación de Lorena , y la Letrada Dª Gloria Pire Castaño, en nombre y representación de ESCUELAS POPULARES GRATUITAS, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000539/2023, seguidos a instancia de Lorena frente a ESCUELAS POPULARES GRATUITAS, y con la intervención del Ministerio Fiscal, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.

    De las actuaciones se deducen los siguientes:



    PRIMERO: Dª Lorena presentó demanda contra ESCUELAS POPULARES GRATUITAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de noviembre de dos mil veintitrés.

    SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

    "PRIMERO.- Doña Lorena ha venido prestando servicios para la empresa FUNDACIÓN ESCUELAS POPULARES GRATUITAS desde el 04-09-2000, con categoría de educadora infantil y salario de 1.496,42 euros brutos mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extras. Es de aplicación el XII Convenio colectivo de centros de asistencia y educación infantil.

    SEGUNDO.- El 24-05-2023, la empresa entregó a la trabajadora una carta de fecha 22-05- 2022 en la que le comunicaba su despido disciplinario con efectos 22-05-2022 La carta es del siguiente contenido: Muy Sra. Nuestra: Por la presente le comunicamos que esta empresa ha decidido proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO lo que conlleva la extinción laboral con fecha de efectos del día 22/05/2023 por ausencias reiteradas sin justificar. La empresa adopta esta decisión ya que se le ha requerido hasta en tres ocasiones mediante burofax que justificase dichas ausencias o se incorporase a su puesto de trabajo, con resultado infructuoso.

    De acuerdo con las conductas anteriormente descritas, usted ha cometido falta muy grave, tipificada en el art. 54.2 e) del Real Decreto Legislativo 1/95, de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores así como, en los art. 86 y 88 del Convenio colectivo de centros de asistencia y educación infantil, que conlleva necesariamente su despido disciplinario.En consecuencia, el día 22/05/2023 causará baja definitiva, quedando extinguida de pleno derecho la relación laboral que le vincula a esta empresa. Rogamos se sirva firmar un duplicado de la presente notificación a los exclusivos efectos de dejar constancia de su recepción; significándole que, de no hacerlo, lo harían dos testigos que darían fe de la recepción y conocimiento pro su parte del original de la presente.

    TERCERO.- La trabajadora inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común el 14-10-2021. Diagnóstico: lumbago con ciática. El Instituto Nacional de la Seguridad Social, el 17-03- 2023, resolvió emitir el alta médica con fecha 21-03-2023 tras agotar el plazo máximo de 365 días y su prórroga de 180 días. La trabajadora, no conforme con la resolución del INSS, presentó, el 20-03-2023, reclamación previa a la vía judicial, que fue desestimada el 14-04-2023.La trabajadora impugnó judicialmente el alta médica al considerar que era indebida. El Juzgado de lo Social número 6 de A Coruña, en sentencia de fecha 14-06-2023 (procedimiento especial de seguridad social número 395/2023) estimó la demanda y declaró la nulidad del alta médica y condenó al INSS a reponer a la trabajadora en la situación de incapacidad temporal.

    CUARTO.- La trabajadora, el 22-03-2023, envió un correo a la empresa en el que, estando pendiente la resolución final del proceso de IT por parte del INSS, solicitaba vacaciones y permisos pendientes del año 2022.

    QUINTO.- La trabajadora, en fecha 24-04-2023, solicitó a la empresa que, por del Servicio de Prevención, se revisara su situación médica, en atención a sus secuelas producidas por su enfermedad inflamatoria articular en ambas caderas y rodillas.

    El 03-05-2023, la asesoría labora de la empresa solicitó cita médica al servicio de prevención (QUIRÓN). El Servicio de Prevención citó a la trabajadora para el 25-05-2023.

    SEXTO. - La empresa autorizó las vacaciones que la trabajadora tenía pendientes del año 2022.La trabajadora tenía que reincorporarse a su puesto de trabajo el día 8 de mayo de 2023. La empresa, en fecha 5-05-2023, envió a la trabajadora un correo electrónico en el que le recordaba que el 5 de mayo finalizaba el período de disfrute de vacaciones solicitado, y que debía reincorporarse el 08-05-2023.

    SÉPTIMO.- La trabajadora no se reincorporó a su puesto de trabajo el día 8-05-2023.El día 04-05-2023, la trabajadora acudió a la escuela a despedirse y comunicó a la directora de la escuela infantil que no iba a volver. La directora le dijo que tenía que presentare un escrito comunicando que no se iba a reincorporar, a lo que la trabajadora contestó que no iba a presentar escrito y que la empresa hiciera lo que tuviera que hacer.

    OCTAVO.- El 10-05-2023, la empresa envió a la trabajadora un burofax, entregado el 11-05-2023, en el que, ante la ausencia en el puesto de trabajo los días 8, 9 y 10 de mayo, sin previo aviso, solicitaba a la trabajadora su reincorporación inmediata o justificante de las ausencias en plazo de 24 horas.

    NOVENO.- El 12-05-2023 la empresa envió a la trabajadora un nuevo burofax, entregado el 16-05-2023, en el que, ante la ausencia en el puesto de trabajo los días 8, 9, 10 y 11 de mayo, solicitaba a la trabajadora justificante de las ausencias en plazo de 24 horas y la advertía de la adopción de medidas disciplinarias más rigurosas.

    DÉCIMO.- La trabajadora, por carta de fecha 16-05-2023, presentó alegaciones a la empresa sobre su situación y los motivos por lo que no se reincorporó a su puesto de trabajo.En su escrito la trabajadora indicó que, una vez reconocida por el servicio de prevención, y emitido informe, se reincorporaría a su puesto con las condiciones fijadas.Asimismo, la trabajadora indicó que no se había utilizado vacaciones y asuntos propios del año 2023, y que estos podrían compensar las ausencias.Se da por reproducido el contenido de la carta.

    UNDÉCIMO.- La empresa, por carta de 19-05-2023, contestó a la trabajadora, con el fin de que justificase de nuevo las ausencias o indicase claramente si los días de ausencia a su puesto de trabajo quería considerarlos como período de vacaciones devengado en el 2023, pese a no haberlos solicitado con carácter previo. Dicha carta no consta como no entregada, dejado aviso, por parte del servicio de notificaciones de SEUR.

    DUODÉCIMO.- La persona trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical.

    DÉCIMOSEGUNDO.- Se celebró acto de conciliación con el resultado, sin avenencia."

    TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

    "Estimo, en su pretensión subsidiaria, la demandada en materia de despido presentada por Lorena frente a FUNDACIÓN ESCUELAS POPULARES GRATUITAS. 1.- Declaro IMPROCEDENTE el despido de la parte actora de fecha de efectos 22-05-2023. 2.- Condeno a la empresa a que, en el plazo de cinco días desde la fecha de la notificación de la sentencia, opte entre la READMISIÓN inmediata de la parte demandante, en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con abono, de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, hasta la notificación de esta resolución, que ascienden a 49,20 euros diarios o bien al abono de una INDEMNIZACIÓN de 35.422,11 euros. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En el supuesto de no optar el empresario porla readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. Absuelvo a la demandada del resto de pedimentos de la demanda."

    CUARTO: Frente a dicha sentencia se anuncia recurso de suplicación por Lorena y por ESCUELAS POPULARES GRATUITAS formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por las contrapartes.

    QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13 de marzo de 2024.

    A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

    PRIMERO.- La sentencia estima en su pretensión subsidiaria, la demanda presentada, declarando improcedente el despido de la actora de fecha de efectos 22 de mayo de 2023, y condena a la empresa que, en el plazo de cinco días desde la fecha de la notificación de la sentencia, opte entre la READMISIÓN inmediata de la parte demandante, en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con abono, de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, hasta la notificación de esta resolución, que ascienden a 49,20 euros diarios o bien al abono de una INDEMNIZACIÓN por despido a razón de 35.422,11 euros.

    Y el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

    En el supuesto de optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

    Frente a este pronunciamiento se alza la representación de la empresa Fundación Escuelas Populares Gratuítas, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se dicte sentencia, por la que, estimando el mismo, se declare la procedencia del despido practicado con las consecuencias legales inherentes a dicho reconocimiento.

    Igualmente se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa que, estimándolo, se dicte sentencia revocatoria de la recurrida, y por la que se estime la nulidad del despido, así como la indemnización que por daños y perjuicios se interesa por importe de 30.000 euros, con todo lo demás que proceda en derecho, y conforme a lo interesado en la demanda rectora del litigio.

    SEGUNDO. - Para ello, la empresa demandada recurrente interesa, en el primero de los motivos de su recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la modificación del relato de hechos probados de la sentencia y concretamente del ordinal sexto, a fin de que se realice una adición al final del mismo y quede así redactado: "La empresa autorizó las vacaciones que la trabajadora tenía pendientes del año 2022.

    La trabajadora tenía que reincorporarse a su puesto de trabajo el día 8 de mayo de 2023.

    La empresa, en fecha 5-05-2023, envió a la trabajadora un correo electrónico en el que le recordaba que el 5 de mayo finalizaba el período de disfrute de vacaciones solicitado, y que debía reincorporarse el 08-05-2023.

    La escuela infantil cierra por vacaciones el mes de agosto", con base en el documento 13 de la prueba de la demandada.

    El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316, 326, 348 y 376 LEC, así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

    Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

    a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs, y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

    d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

    Con base en esta doctrina, no debe aceptarse la modificación peticionada, ya que se trata realmente de un pantallazo de documento obrante, presuntamente, en los ordenadores de la demandada, que no aparece suscrito ni firmado por nadie, por lo que no es litero suficiente a los efectos revisorios pretendidos, debiendo añadirse que no existe prueba de que la trabajadora tuviera conocimiento del mismo y no habiéndose practicado prueba alguna, fuera parte de la aportación del citado pantallazo, de que efectivamente la escuela infantil cierre el mes de agosto, por vacaciones.

    TERCERO.- Por razón de orden debe entrarse a conocer seguidamente, y al menos parcialmente, sobre el único motivo del recurso de la parte actora, en el que, con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la parte la infracción del art. 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 2, apartados 1 y 3, 26 y 27.1 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, así como del artículo 122.2 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social, ya que se produce vulneración del artículo 14 de la Constitución Española, además del artículo 24.1 de la Carta Magna en su vertiente de Garantía de Indemnidad -con la consiguiente INDEFENSIÓN de la trabajadora-.

    Por lo que en consonancia con ello se infringe en consecuencia el art. 183 de la Ley de Jurisdicción Social, siendo de aplicación por analogía los arts. 8 -en su apartado 12-, y 40.1., apartado c), ambos de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto). Asimismo, se infringe el Convenio 158 de la OIT (y especialmente sus arts. 4, 5, 6 y 7).

    Argumenta que no es correcta la afirmación que se efectúa en Sentencia en cuanto a que no se aprecia el propósito de la empleadora de atentar contra los derechos fundamentales de la parte actora por su situación de incapacidad laboral transitoria, pues entiende que se cumplen los indicios necesarios establecidos por el TJUE, y conforme señala la doctrina del TS, entre otras Sentencia de 15.03.18 dictada en unificación de doctrina, que permiten considerar el presente despido como NULO por apariencia de discapacidad, pues no sólo nos encontramos en presencia de un largo proceso de I.T., sino que, tras el alta médica expedida e impugnada, la trabajadora continuaba impedida para el desarrollo de su actividad laboral y así se ha confirmado por sentencia del Juzgado de lo Social Nº 6 de 14 de junio de 2023.

    La situación incapacitante persistía e impedía a la trabajadora incorporarse al trabajo, y era perfectamente conocida por la empresa, al ser consciente de que el alta médica había sido impugnada, motivo por el que había solicitado el disfrute de las vacaciones y permisos pendientes, además de instar su reconocimiento por parte del Servicio de Prevención de la empresa, y a sabiendas que la revisión por el Servicio de Prevención estaba fijada para el 25.05.23, y ante la posibilidad más que probable de que la trabajadora fuese declarada como no apta, o con limitaciones e ignorando las explicaciones y alegaciones formuladas por la trabajadora el 16 de mayo de 2023, procede al despido de la trabajadora la víspera de la revisión programada, y sin esperar al resultado de la misma.

    Y concluye señalando que el despido de la actora no sólo es consecuencia directa del largo proceso de I.T.

    que ha venido padeciendo, sino también de que dicha situación iba a ser previsiblemente prorrogada -como así ocurrió-, lo que impedía una efectiva reincorporación y desempeño de sus funciones laborales por parte de la trabajadora, lo que determina que el mismo haya de ser declarado Nulo.

    Concluye indicando que, con carácter supletorio para el supuesto de que el despido fuese confirmado como IMPROCEDENTE, al tratarse de un despido fraudulento y mediando además mala fe, dolo y abuso de derecho en la decisión extintiva, igualmente procedería el reconocimiento de una indemnización superior a la tasada, adicional a la legal, al amparo del Convenio nº 158 de la OIT, y especialmente sus arts. 4, 5, 6, 7 y 8, además de la Carta Social Europea del Consejo de Europa, y por el mismo importe que la solicitada al amparo del Art. 183 de la LRJS.

    Dos son pues, las cuestiones planteadas en el motivo del recurso:

    - La primera, referida a la petición de declaración de nulidad del despido, por entender que concurre una vulneración de derecho fundamentales.

    - La segunda, referida a la petición de una superior indemnización si se mantiene la declaración de improcedencia del despido, petición esta última que debe resolverse, tras conocer el segundo motivo del recurso presentado por la empresa, pues si prosperara el mismo no sería necesario entrar a conocer sobre este extremo, al revocarse la declaración de improcedencia y declararse la procedencia del mismo., Pues bien, entrando a conocer sobre la primera, se basa en dos argumentaciones diferentes, cuales son, por un lado, la consideración de la situación de la actora como una situación de discapacidad, y, por otro, la existencia de la vulneración de la garantía de indemnidad.

    En cuanto a la concurrencia de una situación de discapacidad que lleve a la peticionada declaración de nulidad del despido, debe señalarse que, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018, " Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (Rcud. 3348/2014 ), 21 de septiembre de 2017 (Rcud. 782/2016 ). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las SSTJUE dictadas el 11 de junio de 2006 en el asunto Chacón Navas- C 13/05 , el 13 de abril de 2013- asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016, asunto Daouidi- C 345/15 ). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16 , que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C 335/11 Y 337/11, sentencia de 13 de abril de 2013 conocida como asunto Ring.

    En la última de las sentencias dictadas por esta Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016 ), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi): "Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 200/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente:

    "(art. 1); "se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo" (art. 2); "Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)" En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente:

    ". - Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones:

    1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39).

    2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente: "limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)".

    3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44).

    4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45).

    5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47).

    6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51)." En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde:

    «1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad "en cuanto tal" (54).

    21.- que la enfermedad en "cuanto tal" no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).

    A juicio de esta Sala, la dicción de "la enfermedad en cuanto tal" o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.» En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad "en cuanto tal" no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.

    La citada Convención reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

    La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que «el concepto de «discapacidad» debe entenderse en el sentido deque se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicasque, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

    Prosigue afirmando que: «41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 .

    42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 . En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).» Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias." Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dió lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre "la enfermedad en cuanto tal" y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad.

    La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de "discapacidad" distinta de "la enfermedad en cuanto tal" en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los hechos e inclusive posterior como sucede en el C- 270/16 (asunto Ruiz Conejero) en donde vuelve a insistir enque la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a "enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador" sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones".

    Idéntico criterio ha seguido la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2020.

    Siguiendo la doctrina citada, no puede concluirse que la situación de la actora, en el momento de adoptarse la decisión de despedirlo, pueda considerarse como situación de discapacidad, ni tampoco que la empresa haya adoptado algún tipo de represalia contra la actora, por su situación de enfermedad, ya que tal y como se refleja en el relato de hechos probados:

    1º La trabajadora ha permanecido en situación de Incapacidad Temporal hasta el agotamiento del periodo máximo de duración de 545 días, siendo dada de alta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

    2º La trabajadora, que ha impugnado el alta médica, procedió a informar a la empresa, mediante correo remitido el 22 de marzo de 2023, en el que indicaba que, estando pendiente de resolución del proceso de Incapacidad Temporal por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social, solicitaba vacaciones y permisos pendientes de 2022, vacaciones y permisos que le fueron autorizados.

    3º Posteriormente, y en fecha 24 de abril de 2023, solicitó a la empresa que por el Servicio de Prevención se revisara su situación médica, en atención a sus secuelas producidas por su enfermedad inflamatoria articular en ambas caderas y rodillas, a lo que accedió la empresa, solicitando su asesoría laboral el 3 de mayo de 2023, cita médica al Servicio de Prevención, que procedió a citar a la trabajadora para el 25 de mayo de 2023, sin que conste que la empresa haya tenido conocimiento de si se había producido la citación y para que día.

    4º La empresa tenía que reincorporarse, tras el disfrute de sus vacaciones el 8 de mayo de 2023, por lo que la empresa le envió a la trabajadora un correo electrónico, el 5 de mayo, recordándoselo.

    5º La trabajadora no se incorporó el 8 de mayo de 2023 y a pesar de que el 4 de mayo de 2023 había acudido a la escuela para despedirse y comunicar a la directora de la escuela infantil que no iba a volver, la empresa le remitió, en fecha 10 de mayo de 2023, un burofax, entregado el 11 de mayo de 2023, en el que solicitada a la trabajadora que, ante sus ausencias al trabajo los días 8, 9 y 10 de mayo, sin previo aviso, se incorporara de forma inmediata o justificara las ausencias en plazo de 24 horas.

    6º El 12 de mayo de 2023, la empresa envió a la trabajadora un nuevo burofax, entregado el 16 de mayo de 2023, en el que le indicaba que, ante la ausencia en el puesto de trabajo los días 8, 9, 10 y 11 de mayo, aportara justificante de ausencias en el plazo de 24 horas y advertía de la adopción de medidas disciplinarias más rigurosas, realizando la trabajadora, mediante carta fechada el 16 de mayo de 2023, alegaciones sobre su situación y los motivos por los que no se había reincorporado al trabajo, indicando que una vez reconocida por el servicio de prevención y emitido informe, se reincorporaría a su puesto con las condiciones fijadas y señalando que no había utilizado vacaciones y días propios del año 2023 y que estos podrían compensar las audiencias.

    7º La empresa, por carta de 19 de mayo de 2023, requirió nuevamente a la trabajadora para que justificara las ausencias o indicase claramente si los días de ausencia al trabajo quería considerarlos como periodo de vacaciones devengado e el 2023, pese a no haberlos solicitado con carácter previo, carta que no consta entregada, dejado aviso, por parte del servicio de notificaciones de SEUR.

    8º No ha sido hasta el 24 de mayo de 2023, cuando se ha entregado a la actora carta de despido, fechada el 22 de mayo de 2023.

    Es decir, en todo momento la empresa ha intentado facilitar a la trabajadora que la misma resolviera los problemas derivados de su alta médica, mediante la concesión de las vacaciones y permisos, con cargo a 2022, y que la trabajadora justificara sus ausencias, a pesar de haber manifestado el día 4 de mayo de 2023 a la directora de la escuela que no iba a volver, e incluso ha aceptado la solicitud de la actora de ser reconocida por el Servicio de Prevención Ajeno, para que la reconociera e informara sobre si estaba o no apta para el trabajo, única información a la que la empresa puede acceder, sin que de ella dependa si efectivamente se cita a la trabajadora, ni se haya acreditado que haya sido informada de la fecha del reconocimiento.

    De estos extremos, en coincidencia con lo resuelto por el juez a quo, la Sala no extrae, como se ha indicado que haya indicio alguno de vulneración del principio de tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de la indemnidad, ni de que la empresa haya tenido la más mínima intención de despedir a la trabajadora como consecuencia de la enfermedad padecida.

    Así pues, debe desestimarse esta parte del motivo del recurso, quedando la restante a expensas de lo que se resuelva, en cuanto al recurso interpuesto por la representación de la empresa.

    CUARTO.- La representación de la empresa demandada, en el segundo motivo de su recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción del artículo 170.3 LGSS y el artículo 54.1 y 2ª) ET y la sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Social, 4 Sección 1ª) de 27 marzo 2013 (Recurso de casación para la unificación de doctrina 1291/2012), argumentando, en síntesis, que la impugnación del alta médica no prorroga los efectos suspensivos del contrato de trabajo y no existiendo justificación para las faltas de asistencia, nos encontramos ante un incumplimiento grave culpable que justifica el despido efectuado, debiendo tenerse en cuenta que la trabajadora en ningún caso ha desarrollado con la diligencia exigible una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación del alta médica y a acreditar la subsistencia de la incapacidad temporal.

    La impugnación del alta médica, como ya se ha reconocido en la sentencia de instancia, no produce efectos suspensivos del contrato de trabajo, al no encontrarse dicha situación comprendida entre las contempladas en el artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores.

    Es por ello que, una vez emitida el alta médica a la trabajadora, por parte del facultativo del Instituto Nacional de la Seguridad Social, tras haber agotado el plazo de 545 días, y concedidos a la trabajadora las vacaciones y permisos, con cargo a 2022, que la actora había solicitado, con vistas a que pudiera trascurrir el plazo para resolverse la impugnación judicial presentada contra dicha alta médica, la actora debería haberse incorporado a su trabajo el 8 de mayo de 2023.

    No lo hizo, ni tampoco puso en conocimiento de la empresa que temporalmente no iba a hacerlo y las causas o motivos para ello, a pesar de haber recibido burofax de la empresa de que debía reincorporarse el día indicado.

    Antes bien, el día 4 de mayo de 2023 acudió a la escuela y le manifestó a la directora que no iba a volver y ante la manifestación de esta de que debía presentar un escrito comunicando que no se iba a reincorporar, contestó que no iba a hacerlo y que la empresa hiciera lo que tuviera que hacer.

    Así pues, la trabajadora, hasta la fecha del despido, efectuado por carta de 22 de mayo de 2023 y notificada a la actora el 23 de mayo de 2023, dejó de acudir al trabajo, sin justificación, desde el día 8 de mayo de 2023, conducta calificada por el artículo 86.C).2 del XII Convenio colectivo de centros de asistencia y educación infantil, como falta muy grave, sancionable con despido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 88 del citado Convenio Colectivo y por el artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores.

    Y dicha conducta no puede ser degradada y justificada, por la existencia de posibles dolencias que limitaran o impidieran la realización del trabajo, pues la empresa ha dado, como ya se ha expuesto en el anterior fundamento de derecho todas las facilidades para que la actora pudiera resolver su situación con la seguridad social, y accedido tanto a interesar del Servicio de Prevención Ajeno que reconociera a la actora, a solicitud de esta o a darle permisos y vacaciones. Es más, hace caso omiso de la manifestación realizada por la trabajadora a la directora de la escuela infantil de que no se iba a incorporar, y requiere en varias ocasiones a la trabajadora para que justifique sus ausencias, no obteniendo respuesta en la primera ocasión, y sí en la segunda, en la que hace una serie de alegaciones para intentar justificar su inasistencia al trabajo, sin remitir prueba de su estado, y manifestando su voluntad unilateral de reincorporarse, una vez reconocida por el Servicio de Prevención y en virtud del resultado del informe que se expidiera, y, en todo caso, de que tenía días de vacaciones y permisos disponibles de 2023, a los que podrían imputarse las ausencias, con olvido de que no puede decidir por sí misma ausentarse del trabajo hasta que se produzca un reconocimiento médico de empresa y subordinar su reincorporación al resultado del mismo, ni tampoco puede elegir unilateralmente su periodo de vacaciones y permisos, sin autorización de la empresa.

    En consecuencia, el recurso debe ser estimado y la resolución recurrida revocada, declarando la procedencia del despido efectuado, desestimando la demanda y absolviendo a la empresa demandada.

    La declaración de procedencia del despido efectuado determina que no deba entrarse a conocer sobre la segunda pretensión contenida en el recurso de la actora, pues la misma consiste en una mayor indemnización derivada de la declaración de improcedencia de despido, que ha sido revocada.

    QUINTO. - De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235,1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contrario sensu, no procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la empresa recurrente, al no haber sido vencida en el mismo.

    A tenor de lo dispuesto en el artículo 203.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede ordenar la devolución de las cantidades consignadas a efectos del recurso y del depósito constituido para recurrir, una vez que sea firme esta sentencia.

    Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

FALLAMOS

    Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. JOSÉ MIGUEL ORANTES CANALES, en nombre y representación de DÑA. Lorena y estimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. GLORIA PIRE CASTAÑO, en la representación que tiene acreditada de la FUNDACIÓN ESCUELAS POPULARES GRATUÍTAS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de A Coruña, en fecha veintiocho de noviembre de dos mil veintitrés, en autos seguidos a instancia de DÑA. Lorena frente a la FUNDACIÓN ESCUELAS POPULARES GRATUÍTAS, sobre DESPIDO, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, declarando la procedencia del despido, desestimando la demanda y absolviendo a la demandada de los pedimentos contenidos en la misma, sin que proceda la imposición de costas.

    Procede ordenar la devolución a la FUNDACIÓN ESCUELAS POPULARES GRATUÍTAS del depósito necesario para recurrir y de las cantidades consignadas a estos efectos, una vez sea firme esta sentencia.

    Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

    MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

    Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

    - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

    - Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

    - Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo "Observaciones ó Concepto de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

    Una vez firme, únase para su constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal, quedando incorporada informáticamente al procedimiento, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

    Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.