STSJ GAL 6514/2024 - Fecha: 26/09/2024
Nº Resolución: 4252/2024 -  Nº Recurso: 3035/2024	Procedimiento: Recurso de suplicación

Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social - Sección: 1
Tipo de Resolución: Sentencia - Sede: Coruña (A)
Ponente: MARIA ANTONIA REY EIBE
ECLI: ES:TSJGAL:2024:6514 - Id Cendoj: 15030340012024104409

    En A CORUÑA, a veintiséis de septiembre de dos mil veinticuatro.

    Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española, EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente



    En el RECURSO SUPLICACION 0003035 /2024, formalizado por el Letrado D. Marcos Antonio San Luis Castro, en nombre y representación de Adela , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000829 /2023, seguidos a instancia de Adela frente a OSVENTOS INNOVACION EN SERVIZOS SL, SERVICIOS AUXILIARES DE MANTENIMIENTO Y LIMPIEZA SL (SAMYL SL), con la intervención de FOGASA y el Ministerio Fiscal, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE.

    De las actuaciones se deducen los siguientes:



    PRIMERO: Dª Adela presentó demanda contra FOGASA, OSVENTOS INNOVACION EN SERVIZOS SL , SERVICIOS AUXILIARES DE MANTENIMIENTO Y LIMPIEZA SL (SAMYL SL) , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciséis de febrero de dos mil veinticuatro.

    SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

    "Primero.- Dª. Adela , prestó servicios para la entidad Osventos Innovación en Servicios, S.L., en virtud de contrato suscrito el 30 de enero de 2020, inicialmente a tiempo parcial, y desde el 1 de marzo de 2023, a tiempo completo, con la categoría profesional de "encargada", y por lo que percibió un salario bruto mensual desde marzo de 2023 a razón de 1.483,98 euros, parte proporcional de paga extras incluidas. A la relación laboral resulta de aplicación el IV Convenio Colectivo de instalaciones deportivas y gimnasios de la Comunidad Autónoma de Galicia (D.O.G. 07/07/20). Segundo.- Dª. Adela prestaba servicios como coordinadora del servicio de conserjería y limpieza de las instalaciones deportivas municipales del Concello de Oleiros, de las que Osventos Innovación en Servicios, S.L., resultó adjudicataria hasta el 17 de septiembre de 2023. Su prestación de servicios, que realizada con horario flexible y desde su domicilio, consistía en hacer de interlocutora con el Concello de Oleiros, y coordinar la prestación de servicios del personal de limpieza y conserjería adscrito a cada pabellón municipal donde prestaba servicios dos trabajadores a turnos, siendo un total de dieciséis trabajadores ocho con la categoría de "encargado" y ocho con la categoría de "conserje". Tercero.- El día 15 de septiembre de 2023, Dª. Adela recibió comunicación de la entidad Osventos Innovación en Servicios, S.L., del siguiente tenor literal: liza en la prestación del servicio de Conserjería y limpieza de las Instalaciones deportivas municipales 2023-2025, en el Ayuntamiento de Oleiros, servicio que pasará a ser prestado por la empresa Samyl Facility Services, S.L., con CIE B47037577, en fecha 18 de septiembre de 2023. La trabajadora Adela con D.N.I. NUM000 trabajaba en este servicio con la prestataria Osventos Innovación en Servizos, S.L. y con fecha 18 de septiembre de 2023 pasará ser subrogada en todos los derechos y obligaciones laborales con el trabajador por la empresa Samyl Facility Services, S.L., como nueva adjudicataria del servicio y de acuerdo con la legislación laboral vigente.... ". Cuarto.- El día 15 de septiembre de 2023, Dª. Adela recibió comunicación de Samyl Facility Services, S.L., del siguiente tenor literal: "Nos ponemos en contacto con usted en la condición de nuevos adjudicatarios del SERVICIO DE CONSERJERÍA Y LIMPIEZA DE LAS INSTALACIONES DEPORTIVAS MUNICIPALES 2023-2025 DEL CONCELLO DE OLEIROS, dado que, de conformidad con la documentación facilitada por la anterior adjudicataria de este, usted presta sus servicios con la categoría de ENCARGADO/A en dicho contrato. Por medio de la presente, le comunicamos la decisión de esta empresa de no subrogarle en dicho contrato a partir del 18/09/2023, fecha en la que esta empresa inicia la prestación de servicios, dado que no cumple con los requisitos indispensables, convencionalmente establecidos, para que esta se produzca...". Quinto.- La entidad Samyl Facility Services, S.L., resultó adjudicataria del contrato suscrito con el Concello de Oleiros, relativo a "conserjería y limpieza de instalaciones deportivas municipales 2023-2025", que incluía 6 pabellones (Perillo, Canide, Rabadeira, Santa Cruz, Bastiaguero, Casa do Surf) y dos campos de fútbol, prestación de servicios que inició el 19 de septiembre de 2023, con subrogación de 15 de los 17 trabajadores que prestaban servicios para la anterior adjudicataria Os Ventos Innovación en Servicios, S.L.,. Sexto.- Entre los días 12 y 15 de septiembre de 2023, se intercambiaron correos electrónicos entre personal de Osventos Innovación en Servicios, S.L., y Samyl Facility Services, S.L., remitiendo la primera a la segunda relación de personal adscrito al servicio, así como certificados IDC y nóminas de la plantilla, incluida el demandante. El 15 de septiembre de 2023, Samyl comunica a Osventos, que "no iba a subrogar" a Dª. Adela y a D. Juan Ignacio . Séptimo.- Dª. Carla , que venía prestando servicios para Osventos Innovación en Servicios, S.L., en el Pabellón de Canide - Oleiros, y fue subrogada por Samyl Facility Services, S.L., entidad para la que además realiza labores de "coordinación" normalmente a través de correos electrónicos, llamadas telefónicas o whats app, tanto con sus compañeros como con personal del Ayuntamiento de Oleiros, habiendo vista ampliada su jornada alrededor de 2,5 horas semanales para realizar estas labores. Octavo.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical. Noveno.- Con fecha 30 de octubre de 2023, se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, según papeleta presentada el 6 de octubre de 2023, frente a las entidades Samyl Facility Services, S.L., y Osventos Innovación en Servicios, S.L., con el resultado de intentado sin avenencia respecto a Osventos Innovación en Servicios, S.L., y sin efecto, respecto a Samyl Facility Services, S.L., ante su incomparecencia."

    TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

    "Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª. Adela , contra la entidad Osventos Innovación en Servicios, S.L., y en consecuencia, debo absolver a la demanda de las pretensiones formuladas en su contra. Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda que en materia de DESPIDO ha sido interpuesta por Dª. Adela , contra la entidad Samyl Facility Services, S.L., y en consecuencia, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido que el actor ha sido objeto en fecha de 18 de septiembre de 2023, y debo condenar y condeno a que la entidad Samyl Facility Services, S.L., en el plazo de CINCO DÍAS desde la fecha de notificación de la sentencia, opten entre la READMISIÓN inmediata de la demandante, en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con abono, de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, hasta la notificación de esta resolución, que ascienden a 37,47 Ç diarios o bien al abono de una INDEMNIZACIÓN por despido a razón de 4.533,64 Ç. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera."

    CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Adela formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por SERVICIOS AUXILIARES DE MANTENIMIENTO Y LIMPIEZA SL (SAMYL SL).

    QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5 de junio de 2024.

    A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,



    PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta por la actora y declara la improcedencia del despido, condenado a la demandada Samility Facility Services a las consecuencias económicas derivadas de dicha declaración, recurre en suplicación la parte demandante denunciando un único motivo; en sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c) de la LRJS infracción del art 56 del ET, al considerar que el salario regulador de la indemnización por despido, ha de ser el que percibía la actora en el momento del despido.

    SEGUNDO.- La censura jurídica que se denuncia ha de admitirse los efectos del despido improcedente consisten en la obligación de la empresa de readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir o, en su defecto, la de abonarle la indemnización legalmente establecida ( art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores).

    Por lo demás, y dado que por la recurrente solo discute el salario, se ha de señalar en primer término que, según tiene establecido una reiterada jurisprudencia, el salario regulador de la indemnización es el que debe corresponder legal o convencionalmente al trabajador al tiempo de la extinción, siendo el proceso por despido cauce adecuado para proceder a su debate y fijación ( SSTS de 25-2-1993 y 8-6-1998), lo que no implica, naturalmente, que en todo caso se conceda lo solicitado por quien demanda ( SSTS e 14-6-1994, 29-3-1995, 4-7-1999 5- 2-1996 y 21-9-1999, entre otras).

    Como regla general el salario computable ha de ser el que se percibe en la fecha del despido, en concreto el salario real bruto ( STS 1-10-07) percibido el último mes o el mes anterior al despido con prorrateo de pagas extras. En todo caso se ha de computar el salario percibido que no puede ser inferior al SMI ni al establecido en el convenio colectivo aplicable. Solo hay una excepción en el supuesto de que sean irregulares, por existir retribuciones laborales irregulares mes a mes o conceptos salariales con oscilaciones, estando justificado acudir los salarios percibidos durante el último año dividiendo por 365 días para obtener el módulo diario.

    TERCERO.- En el supuesto ahora enjuiciado la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta, por la parte actora, declarando improcedente el despido y declaró que la indemnización ascendía a la suma de 4.533,64 Euros por cuanto que la fecha de despido fue el 18-9-23 y dicha demandante percibió desde marzo de 2023 un salario bruto mensual de 1.483,98 Euros, y en base a que el salario durante las anteriores mensualidades fue inferior hace la media salarial del año anterior al cese.

    Y tal conclusión no la comparte la sala. Es cierto que la trabajadora pasó a percibir desde marzo de 2023 un salario mayor, seis meses anteriores al cese por cambio de empresa adjudicataria y ello debido a una ampliación de jornada sin que se acredite fraude alguno o circunstancia que pudiere incidir a tal conclusión y que permaneció inalterado desde que se produjo.

    Así pues, no nos encontramos ante las circunstancias especiales que de conformidad con la doctrina del TS haya que acudir al promedio salarial anual. y en consecuencia declarar que el salario a computar ha de ser el consignado en el hecho probado primero de la sentencia esto es, 1486,96 Euros brutos mensuales y no el de 1.139,66 Euros brutos que calcula tras el realizar un promedio anual.

    La elevación de la indemnización que obliga, conforme al art 111,1 b) de la LRJS, a conceder de nuevo la opción a los condenados entre readmisión con abono de los salarios de tramitación hasta la fecha de la readmisión o indemnizar al actor en el importe señalado por la extinción del contrato de trabajo y que asciende a la suma de 5.903,31 Euros.

    Por todo lo expuesto:



    Que Estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Adela contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social Número Cinco de A Coruña, confirmamos la declaración de improcedencia del despido y con revocación parcial de su fallo condenamos a la empresa Samil Facility Services SL a que en el plazo de cinco días opte por la readmisión de la actora en las mismas condiciones, con el abono de los salarios de tramitación o bien a que le abone una indemnización en la suma de 5.903,31 Euros.

    Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

    MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

    Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

    - El depósito de 600 Ç en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

    - Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

    - Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo "Observaciones ó Concepto de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

    Una vez firme, únase para su constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal, quedando incorporada informáticamente al procedimiento, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

    Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

    Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.